La bank recovery and resolution directory (parte 1): le ragioni dell'unione bancaria

La bank recovery and resolution directory

A cura di Francesco Bramerini, Manuela Maltese, Mario Recchia (partecipanti agli Executive Master in Giurista d'Impresa e Avvocato di Affari - RM)

La direttiva di risoluzione BRRD 2014/59/UE ha avuto un impatto rilevante nel sistema giuridico europeo e degli Stati ad esso appartenenti.

Essa, introducendo un sistema armonizzato per la risoluzione di crisi bancarie e istituti di credito, ha inciso sui vari strumenti nazionali, modificandone l’originaria portata.

Nel nostro Paese, l’applicazione ha avuto riscontri immediati nei casi Banca Etruria, Banca Marche, CariChieti e CariFerrara.

Il presente articolo e quelli seguenti cercheranno di delineare e comprendere la portata innovativa di tale disciplina. Si procederà dapprima ad un’analisi del quadro politico istituzionale, fondamentale per la creazione di un regime unico a livello comunitario. Saranno poi tratteggiate le problematiche relative al sistema degli aiuti di Stato, poste a principio della BRRD.

La trattazione procederà così attraverso una analisi minuziosa della disciplina della direttiva di risoluzione sulla crisi e la gestione delle banche, recepita nel nostro ordinamento attraverso i d.lgs. 180 e 181, che introducono il principio della prevenzione della crisi bancaria e lo strumento del bail in, modificando, di conseguenza, il TUB e il TUF.

Particolare attenzione sarà posta sul Decreto Banche, DL n. 59/2016 (in corso di approvazione), che dovrebbe allargare la platea dei risparmiatori, sottoposti a procedure di rimborso, i quali, travolti dal crac delle quattro banche, potranno così accedere agli indennizzi automatici per gli investimenti andati in fumo.

Si procederà poi approfondendo lo studio della disciplina applicabile agli obbligazionisti e l’istituto del patto marciano sul pegno mobiliare non possessorio, con una riflessione sulle problematiche relative alla “svendita del patrimonio mobiliare”.

Infine saranno analizzate le garanzie per i depositanti introdotte dalla BRRD in caso di crisi bancaria, ossia quei consorzi tra banche costituiti con lo scopo di fornire una tutela aggiuntiva ai depositanti, che in Italia si concreta nel Fondo Interbancario di tutela dei depositi.

L’analisi della disciplina metterà chiaramente in evidenza l’esposizione ai rischi da sovra indebitamento di un siffatto sistema di Resolution, che si basa su una continua ricapitalizzazione, e porterà alla luce anche la questione di fiducia del cliente verso il sistema finanziario, che probabilmente richiederebbe un intervento di rafforzamento circa gli oneri di informazione.

Inoltre, attraverso il d.l. “salva banche” si porrà l’attenzione sui consumatori e sul pericolo dell’esproprio dell’immobile dato in garanzia, che al momento sembra l’unica vera prospettiva di salvezza per i correntisti e per il sistema bancario e finanziario italiano, tutt’ora al vaglio del legislatore.

Le ragioni dell’Unione Bancaria

In un contesto mondiale caratterizzato da una forte crisi dei sistemi economici e finanziari, la Direttiva 2014/59/UE (Bank Recovery and Resolution Directive, BRRD^{^[1]}) istituisce un sistema armonizzato, a livello comunitario, in tema di risanamento e di risoluzione degli enti bancari e creditizi, nonché delle imprese di investimento.

Il progetto di Unione Bancaria nacque quindi dall’esigenza di creare una struttura unificata di vigilanza ai mutamenti del sistema bancario e per assicurare efficienza ed integrità globale.

L’organismo internazionale si trovò di fronte alla forte esigenza di riformare in maniera sostanziale la regolamentazione e la supervisione dell’attività bancaria.

Importanti iniziative, di carattere politico e tecnico furono promosse dapprima nel quadro internazionale del G20 di Cannes del novembre 2011, dal Financial Stability Board e dal comitato di Basilea.

A livello europeo, la crisi mostrò le tante lacune in materia di coordinamento, cooperazione e applicazione del diritto dell’Unione. Si ritenne necessaria quindi, non una semplice revisione delle istituzioni preposte alla vigilanza, ma una vera e propria riscrittura.

Essa ebbe inizio nel 2010 quando il Parlamento Europeo approvò un pacchetto legislativo^{^[2]} di modifica al sistema di controllo e di vigilanza su banche, imprese assicurative e mercati finanziari, istituendo tre Autorità europee di vigilanza.

All’autorità di vigilanza sulle banche, l’EBA (European Banking Authority), che affianca le omologhe autorità per il settore mobiliare e quello assicurativo, sono stati assegnati importanti compiti per l’armonizzazione della regolamentazione prudenziale, applicabile agli stati membri della UE.

Queste autorità, coordinate nell’ambito dell’ESFS (European System of Financial Supervisors), si occupano di quella supervisione microprudenziale riferita alla valutazione dei rischi delle singole imprese finanziarie.

A queste si affianca il Comitato europeo per il rischio sistemico ESRB (European Systemic Risk Board), che sotto il controllo della BCE, assolve funzioni di vigilanza macroeconomiche, monitorando e valutando il mercato, ma soprattutto cercando di limitare l’esposizione a rischi di natura sistemica, aumentando la resistenza degli operatori finanziari. L’ESRB ha inoltre raccomandato che ciascuno Stato membro istituisca un’autorità macroprudenziale nazionale, nel nostro paese la Banca d’Italia^{^[3]}.

La risposta all’intensificarsi della crisi ha fatto si che l’Eurozona predisponesse un vero e proprio processo di costituzione di Unione Bancaria che ebbe inizio nel 2012.

Questo si basa su tre pilastri: l’SSM (Single Supervisory Mechanism) o Meccanismo di vigilanza unico,che assegna alla Banca centrale europea la vigilanza bancaria diretta, al fine di garantire che le maggiori banche europee siano soggette a una vigilanza indipendente sulla base di norme comuni; l’SRM (Single Resolution Mechanism) o Meccanismo di risoluzione unico,cui spetta la predisposizione di misure per garantire che la situazione possa essere gestita in modo ordinato, qualora si verifichi una situazione di dissesto; il Fondo di risoluzione unico, un sistema comune di depositi di garanzia, che può intervenire se né gli apporti degli azionisti né il contributo dei creditori si rivelano sufficienti.

Si delinea così un quadro collaborativo tra BCE e autorità nazionali allo scopo di effettuare una vigilanza approfondita sulle banche più rilevanti.

Inoltre, la volontà di evitare che i contribuenti sostengano il costo di future risoluzioni bancarie, ha portato ad una modifica delle norme di riferimento, ossia alle disposizioni della direttiva sul risanamento e la risoluzione degli enti creditizi (BRRD), in base alla quale le risoluzioni devono essere sostanzialmente finanziate dagli azionisti e dai creditori degli enti creditizi. Solo se necessario, il Fondo di risoluzione unico, alimentato dal settore bancario, potrà fornire finanziamenti complementari.

Difatti, nella disciplina nazionale previgente, la crisi bancaria era affrontata con due strumenti disciplinati dal d.lgs. 1 settembre 1993, n.385 (TUB), che stabiliva l’amministrazione straordinaria e la liquidazione coatta amministrativa come strumenti di intervento per una banca già in situazione patologica.

Mentre, quando la crisi della banca volge al dissesto^{^[4]}, o in mancanza di una soluzione di mercato, la prassi Europea^{^[5]} era consolidata nell’erogazione di varie forme di aiuti pubblici.

Tali soluzioni tuttavia non risultano compatibili con le regole della concorrenza stabilite nella disciplina dell’Unione Europea (art. 101 e segg. TFUE).

L’intervento pubblico, falsa difatti le regole della concorrenza, e comporta una distorsione del mercato, come dimostrato anche dal caso della crisi della banca TERCAS del 2013^{^[6]}. In questa circostanza, la Commissione europea, basandosi sulla Comunicazione 30/07/2013 relativa alla applicazione delle norme in materia di aiuti di Stato alle misure di sostegno alle banche nel contesto della crisi finanziaria, sancì il principio secondo cui per limitare il rischio di distorsioni della concorrenza tra le banche e ridurre contestualmente il così detto rischio morale, gli aiuti di stato dovrebbero essere limitati al minimo necessario.

Tale impostazione ha sancito il principio di fondo della direttiva BRRD, che introduce, in tutti i paesi europei, regole armonizzate per prevenire e gestire la crisi delle banche e delle imprese di investimento.

Essa, recepita mediante i d.lgs. n. 180/2015 e 181/2015 regola la crisi delle banche attraverso una serie di strumenti che, in caso di dissesto si articolano nella risoluzione e nel bail in. Le previsioni pongono mano al risanamento ed alla risoluzione (recovery and resolution) attraverso procedure di intervento dell’autorità di risoluzione (la Banca d’Italia) che si articolano secondo una progressione di provvedimenti e rimedi variamenti dimensionati rispetto agli obiettivi concretamente perseguibili.

^{^[1]} Direttiva 2014/59/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 maggio 2014, che istituisce un quadro di risanamento e risoluzione degli enti creditizi e delle imprese di investimento e che modifica la direttiva 82/891/CEE del Consiglio, e le direttive 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE e 2013/36/UE e i regolamenti (UE) n. 1093/2010 e (UE) n. 648/2012, del Parlamento europeo e del Consiglio.; in Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, 12 giugno 2014.

^{^[2]} Dir. 2010/78/UE; Reg. UE n. 1093/2010; Reg. UE n. 1094/2010; Reg. UE n. 1095/2010.

^{^[3]} La Banca d'Italia rimarrà quindi pienamente responsabile dei compiti relativi alla trasparenza delle condizioni contrattuali e alla correttezza dei rapporti con la clientela, nonché dell’esercizio delle funzioni in materia di prevenzione dell’utilizzo del sistema finanziario a fini di riciclaggio e finanziamento del terrorismo.

^{^[4]} Questa situazione, secondo quanto previsto dall’art. 17 del d.lgs. n. 180/2015, è contrassegnata dal fatto che risultano gravi irregolarità, dissesto regolamentare, o risultino perdite di eccezionale gravità oppure le attività siano inferiori alle passività, dissesto patrimoniale, oppure la banca non risulti in grado di pagare i propri debiti alla scadenza dissesto finanziario.

^{^[5]} I dati Eurostat indicano che, alla fine del 2013, gli aiuti ai sistemi finanziari nazionali avevano accresciuto il debito pubblico di quasi 250 miliardi di euro in Germania, quasi 60 in Spagna, 50 in Irlanda e nei Paesi Bassi, poco più di 40 in Grecia, sui 19 in Belgio e Austria e quasi 18 in Portogallo. In Italia il sostegno pubblico è stato di circa 4 miliardi, in Banca d’Italia, Cosa cambia nella gestione delle crisi bancarie, 2.

^{^[6]} Nel caso della banca TERCAS nel 2013 la Banca d’Italia ha autorizzato l’intervento di sostegno attraverso l’erogazione da parte del FIDT di un contributo a fondo perduto di 265 milioni di euro per la copertura del deficit patrimoniale al fine di consentire alla Banca popolare di Bari di contenere in modo significativo l’onere della acquisizione della banca TERCAS e di un ulteriore contributo a titolo di garanzia sino 30 milioni di euro a copertura degli oneri fiscali che fossero dovuti nel caso in cui il predetto contributo a fondo perduto di 265 milioni di euro non avesse beneficiato dell’esenzione dalla imposizione fiscale In relazione a questo intervento la Commissione europea ha avviato il procedimento di cui all’articolo 108 paragrafo 2 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (carattere abusivo dell’aiuto di Stato), ed ha ritenuto, dopo una lunga interlocuzione con le autorità italiane, che tale intervento costituisse aiuto di Stato, suscettibile di comportare un vantaggio selettivo, con distorsione della concorrenza e incidenza sugli scambi degli Stati membri, in B. INZITARI, BRRD, bail in, risoluzione della banca in dissesto, condivisione concorsuale delle perdite (d.lgs. 180/2015), in.Dir. Banc., maggio 2016.

Riferimenti Bibliografici:

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Banca d’Italia, Che cosa cambia nella gestione delle crisi bancarie, su https://www.bancaditalia.it/media/approfondimenti/2015/gestione-crisi-bancarie/index.html
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Note sintetiche sull’Unione europea, su www.europarl.europa.eu