Collegio Sindacale e Organismo di Vigilanza: il primo può davvero assolvere i doveri del secondo?

Vigilanza, osservanza e adeguatezza. Anche senza specificare e andare oltre è piuttosto semplice intuire di chi stiamo parlando: il Collegio Sindacale. È un Organo di Controllo della Società e parte integrante della Corporate Governance aziendale. La Corporate Governance è l’insieme di regole di ogni livello che disciplinano la gestione della Società. Ad esempio, abbiamo le regole di funzionamento e di comportamento per gli organi societari e le persone che li compongono e regole di relazione tra la Società e gli stakeholders.In buona sostanza la Corporate Governance governa tutta la macchina Società.

Il libro V Titolo V del Codice civile, all’artt. 2397 ss disciplina il funzionamento di tale organo. In particolare, l’Art. 2403 cc ci informa che i doveri del Collegio Sindacale sono: vigilare sunll’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo amministrativo e contabile adottato dalla Società e sul suo concreto funzionamento. Insomma, mica una passeggiata. Infatti, il codice specifica che almeno uno tra i membri deve essere Revisore legale e i restanti membri devono essere scelti tra gli iscritti negli albi professionali individuati con decreto dal Ministro della Giustizia o fra i professori universitari di ruolo, in materie economiche o giuridiche.

Al fine di poter svolgere i propri doveri, i membri del Collegio Sindacale hanno diritto di ispezione e di controllo, così come previsto dall’Art. 2403 bis cc.  Ovvero possono “(…) chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società controllate, sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari. (…) scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed all'andamento generale dell'attività sociale.”.  Inoltre, il Collegio è tenuto, ex Art. 2404 cc, a riunirsi almeno ogni trimestre e ha il diritto di partecipare a tutte le riunioni societarie così come le assemblee e le adunanze del Consiglio di Amministrazione.

Questo determina che il Collegio possa avere tutti gli strumenti per poter effettuare i controlli di vigilanza e adeguatezza. Richiedendo documenti, informazioni, notizie e potendo visitare gli spazi societari il Collegio ha di fatto la possibilità di avere sotto la propria lente la macchina Società. Tutte le attività svolte devono risultare dalle relazioni presenti nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del Collegio Sindacale. Una sorta di diario di bordo, da cui si possa ricostruire e verificare l’attività svolta dal Collegio e determinare se i propri doveri sono stati adempiuti, soprattutto quando nelle sedi opportune è necessario appurare se “(…) hanno vigilato in conformità degli obblighi della loro carica.”. Infatti, i membri del Collegio sono solidalmente responsabili con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità agli obblighi della loro carica. Insomma, devono fare, fare bene e tenere traccia di tutto altrimenti posso essere considerati responsabili. E questo succede.

A complemento di tutto ciò, non si può non fare riferimento al D. Lgs. 231/01 che ha introdotto la responsabilità amministrativa degli enti. Ai fini di questa trattazione è utile ricordare che la Società è ritenuta responsabile ai sensi del citato Decreto quando i reati sono stati commessi a suo interesse o a suo vantaggio^[1]. La Società può invece non essere ritenuta responsabile quando e se:

• l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi;
• il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo.
• le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione;
• non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo di cui alla lettera b).

Non volendo essere ritenute responsabili, le Società si sono dovute organizzare al fine di adottare un Modello Organizzativo adeguato e di affidare il controllo di tale Modello ad un determinato organo, l’Organismo di Vigilanza. Anche l’OdV quindi, come il Collegio Sindacale, ha precise responsabilità, compiti e doveri. In particolare, l’OdV deve proporre gli adattamenti e aggiornamenti necessari al Modello.

Il Modello deve essere come un abito su misura confezionato da un sarto. L’abito va pensato, misurato, assemblato, provato ed eventualmente modificato. Se la forma fisica cambia, l’abito dovrà essere sistemato per una migliore vestibilità. Così deve fare l’OdV: accertarsi che il Modello Organizzativo sia sempre aggiornato e adattato alle novità normative e modifiche all’attività della Società, al fine di deve essere astrattamente in grado di prevenire i reati previsti del D. Lgs.

In aggiunta, deve vigilare e controllare che il Modello sia efficacemente attuato e che sia effettivo, ovverosia i comportamenti concreti devono essere coerenti con le previsioni in esso previste. Infine, affinché i destinatari del Modello abbiamo piena conoscenza delle previsioni in esso prescritte, l’OdV deve monitorare le iniziative di formazione e informazione per la diffusione dello stesso.

A differenza di quanto previsto per il Collegio Sindacale la normativa 231 ha lasciato un margine di scelta dei membri dell’OdV più ampio. Ciononostante, al fine di garantire il corretto svolgimento delle funzioni a loro dedicate, i membri scelti devono rispettare i requisiti di autonomia e indipendenza, professionalità e continuità d’azione. Così come il Collegio Sindacale, anche all’Organismo di Vigilanza sono associate questioni di responsabilità. Infatti, in caso di omissione, insufficienza del controllo o negligente espletamento dei propri compiti può essere considerato responsabile del danno se si prova il nesso causale diretto tra inadempienza stessa e pregiudizio subito dall’ente.

Sicuramente tra Collegio Sindacale e Organismo di Vigilanza ci sono elementi di affinità. Sono entrambi organi predisposti alla vigilanza e al controllo. È infatti importante che i due collaborino, lavorino in sinergia e che siano garantiti adeguati flussi informativi. Si specifica che il Collegio vigila e controlla l’operato dell’Organismo di Vigilanza. Al riguardo, l’Odv deve assolvere ad una adeguata attività di reporting verso gli organi amministrativi della Società. In particolare, tendenzialmente con cadenza annuale, l’OdV relaziona sull’ attività svolta evidenziando le eventuali criticità emerse, gli interventi correttivi pianificati, il relativo stato di avanzamento, la necessità di realizzare aggiornamenti al Modello e infine la programmazione delle attività per il periodo successivo.

Inoltre, OdV e Collegio Sindacale si incontrano periodicamente e l’esito di tali sessioni informative deve essere debitamente riportato nel libro delle adunanze del Collegio Sindacale e nella raccolta verbali dell’OdV. Alla luce di questa disamina risulta chiaro quindi che Collegio Sindacale e OdV sono due organi importanti, distinti, responsabili e che collaborano tra di loro. Più o meno. Perché il Collegio Sindacale può anche essere Organismo di Vigilanza.

Sembra strano, eppure è così. La legge ammette la facoltà per il Collegio Sindacale di assolvere anche le funzioni di Organismo di Vigilanza. Questa possibilità è stata introdotta nel 2012 con la Legge di Stabilità con lo scopo di diminuire il carico degli oneri e degli adempimenti amministrativi che gravano sulle imprese. Lo stupore a questa introduzione permane ancora oggi. Forse l’intenzione era di agevolare le Società meno strutturate dando la possibilità di nominare un organo piuttosto che due, insomma, prendere due piccioni con una fava, ma anche alla luce dei profili di poteri, doveri e responsabilità alcuni dubbi naturalmente emergono: Ci si troverebbe di fronte ad una eventuale coincidenza tra controllore e controllato?

La Società è disposta a sacrificare una più ampia tutela garantita dalla separazione delle funzioni? Se la relazione tra Società e Collegio Sindacale non fosse già serenissima questo potrebbe ulteriormente appesantire i rapporti e ricadere in ipotesi di ostruzionismo verso la gestione della Società?

Oppure ancora, chi vorrebbe essere sottoposto ai profili di responsabilità non solo per i doveri del Collegio Sindacale ma anche dell’OdV? Sarebbe una posizione molto delicata e gravosa. Sarebbe interessante capire se dal lato Società il far coincidere i due organi abbia dei risvolti pratici positivi, oppure capire meglio quali siano le motivazioni di base che possano portare a una decisione in tal senso. Tuttavia, nonostante alcune ricerche, un caso di applicazione di questo tipo non è apparso nella mia base conoscenze.  

Della serie, introduciamo novità migliorative al fine di agevolarvi, e dopo 10 anni circa nessuno ha scelto di avvalersi di tale agevolazione. È l’agevolazione che è poco agevolante, come il giro di parole utilizzato, oppure sono le Società che non vogliono agevolarsi? La risposta, come molto spesso accade, è intrinseca nella domanda.  

^[1] a) da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso;

b) da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a).

A cura di G. Betti (partecipante dell'Executive Master in Giurista d'Impresa e General Counsel)

Questi ed altri temi sono affrontati nei Master in Business Law.