Il ruolo di ANAC negli appalti pubblici: trasparenza, vigilanza ed anticorruzione

A cura dell'Avv. Damiano Galati, partecipante dell'Executive Master in Giurista d'Impresa e General Counsel.

L’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) pensata come un’autorità amministrativa indipendente, questa dovrebbe godere di indipendenza dagli altri organi dello Stato, oltre ad essere dotata di personalità giuridica. L’ampiezza e la particolarità delle funzioni e dei poteri che in origine sono stati assegnati dal legislatore a questa Autorità fanno si che possa essere riconosciuta nel sistema italiano, come una istituzione “unica nel suo genere”. Dal punto di vista storico ANAC è stata istituita nel 2012 a seguito della trasformazione di un precedente organismo pubblico, la Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche (CIVIT).

Successivamente, il D.L. 31/8/2013 n. 101 (c.d. “decreto p.a.”) ha trasformato la denominazione del CIVIT in Autorità nazionale anticorruzione e ne ha mutato in parte l’assetto organizzativo.Infine, il D.L. 90/2014 ha decretato la soppressione dell’AVCP (Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici), trasferendo tutte le funzioni di quest’ultima all’interno di ANAC, la quale finalmente assume un ruolo di primo piano nella prevenzione della corruzione.

Il ruolo centrale di ANAC nella lotta alla corruzione nell’apparato pubblico è stato ulteriormente sancito dal D.lgs. 50 del 2016 denominato “Codice dei contratti pubblici”, che all’art. 213 stabilisce che le attività di regolazione, vigilanza e controllo sui contratti pubblici sono attribuiti all’Autorità nazionale anticorruzione “che agisce al fine di prevenire e contrastare illegalità e corruzione”.

Riguardo la sua composizione ANAC è formata da un presidente e quattro componenti, che vengono eletti in base a requisiti di professionalità ed esperienza. Nel suo ruolo di prevenzione alla corruzione ANAC deve principalmente analizzare i fattori e i comportamenti in grado di favorire il fenomeno corruttivo all’interno delle P.A. e per adempiere a tale compito, deve redigere annualmente un atto di indirizzo per le amministrazioni, il Piano Nazionale Anticorruzione (PNA). All’interno del piano vengono indicate le materie a rischio corruzione e individuate le misure che le amministrazioni pubbliche possono porre in essere per prevenire effettivamente e concretamente la corruzione.

Tali misure preventive, che le amministrazioni possono adottare, non godono di uniformità in quanto vengono rimandate, ad ogni singolo ente, l’individuazione e l’adozione in concreto del rimedio più adeguato alle proprie specifiche esigenze. ANAC può richiedere specifiche informazioni o imporre la cessazione di determinati comportamenti posti in essere dalle amministrazioni, che stridano con le finalità di prevenzione alla corruzione.

Il settore dei contratti pubblici, disciplinato per lo più dal d.lgs. 50 del 2016, è quello in cui ANAC ha i poteri e le prerogative più ampie, in quanto questo è un settore considerato a più alto il rischio di corruzione. Il Codice dei contratti stabilisce all’art. 213 le attività di regolazione, vigilanza e controllo di ANAC sugli stessi e disciplina le sue due missioni principali, che sono vigilare tale settore e prevenire e contrastare il fenomeno dell’illegalità nelle P.A. Analizzando il codice si nota immediatamente che ANAC è presente in ogni aspetto della disciplina dei contratti pubblici e che l’art. 213 contiene un vero e proprio elenco generale dei suoi poteri e compiti, poi integrati da altre disposizioni dello stesso.

La prima area di attività contenuta nell’elenco riguarda l’attività di indirizzo e regolazione che si esplica attraverso l’adozione di linee-guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo e altri strumenti chiamati di “regolazione flessibile” con lo scopo di promuovere l’efficienza, lo sviluppo della qualità e il supporto all’azione delle stazioni appaltanti, oltre che promuovere lo scambio di informazioni tra queste e l’uniformità dei procedimenti amministrativi. ANAC ha anche il potere di formulare proposte al Governo riguardanti modifiche alla normativa dei contratti pubblici, ma deve sempre rispettare i limiti di pubblicità e di semplificazione posti dalla legge.

Gli atti di regolazione posti in essere dall’Autorità devono essere trasmessi al Parlamento dopo la loro adozione e sono sottoposti ad un controllo a posteriori da parte di quest’ultimo; inoltre, tali atti possono essere impugnati di fronte ai competenti organi di giustizia amministrativa. Il comma 3 dell’art. 213 contiene un altro gruppo di attività che sono demandate ad ANAC e riguardano l’importante funzione generale di vigilanza, che mira alla salvaguardia della disciplina legislativa e ad assicurare che venga rispettata la procedura di affidamento nei contratti pubblici. ANAC, dunque, vigila su tutti i contratti pubblici sia ordinari che speciali, sui contratti secretati o che riguardano particolari misure di sicurezza, nonché su quelli che non rientrano nell’ambito del codice.

Altra attività che riguarda la vigilanza è quella che mira a garantire “l’economicità dell’esecuzione dei contratti pubblici e accerta che dalla stessa non derivi pregiudizio per il pubblico erario”, come disposto dalla lettera b del comma in esame. Nei casi di affidamenti di particolare interesse, ANAC ha la facoltà di svolgere una attività denominata “vigilanza collaborativa”, basata su protocolli di intesa stipulati con le stazioni appaltanti richiedenti e con lo scopo di supportare le stesse stazioni nella predisposizione degli atti e delle attività riguardanti la procedura di gara.

Dal potere di vigilanza discendono quindi:

• i monitoraggi,
• i controlli tecnici di regolarità economico-contabile,
• i controlli qualitativi, 
• i controlli collaborativi,
• i controlli ispettivi.

Altro aspetto importante dell’attività di vigilanza e controllo è la tenuta e la gestione di albi ed elenchi in cui vengono ricompresi i soggetti operanti nel settore dei contratti pubblici, in modo da verificare il possesso dei requisiti previsti dalla legge. Tale controllo di ANAC si ripercuote anche sull’assegnazione dei punteggi rilevanti per il rating di legalità, punteggi che provengono dai comportamenti meritevoli tenuti dall’azienda e vengono attribuiti nel caso in cui non ci siano state sentenze di condanna, misure preventive o cautelari.

Il rating di legalità, oltre a consentire di accedere ai finanziamenti delle P.A. e al credito bancario agevolato, è uno degli elementi del rating d’impresa che viene certificato da ANAC e definisce l’affidabilità dell’impresa stessa. L’attività di segnalazione è esplicata da ANAC principalmente attraverso la comunicazione al governo e al parlamento di “fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o applicazione distorta della normativa di settore” (art. 213) ed attraverso le comunicazioni dei propri rilievi alla Procura della Repubblica.

Il potere sanzionatorio, invece, si esplica attraverso la possibilità di irrogare sanzioni amministrative verso soggetti che rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o i documenti richiesti. L’art. 211 comma 2 del codice dei contratti prevede un ulteriore potere sanzionatorio di ANAC e stabilisce che nel caso in cui questa individui un vizio di legittimità in un atto della procedura di gara, deve raccomandare alla stazione appaltante di intervenire e rimuovere possibili effetti. Nel caso in cui la stazione non segua la raccomandazione è punita con una sanzione amministrativa, da qui la natura palesemente vincolante della raccomandazione che è paragonabile ad un ordine.

L’attività di gestione del contenzioso è esercitata da ANAC attraverso un’apposita Camera arbitrale prevista al suo interno, composta da un presidente e da un consiglio arbitrale. Inoltre, l’art. 211 del codice prevede la possibilità per ANAC di emettere pareri vincolanti di precontenzioso su richiesta della stazione appaltante, o delle parti interessate, su questioni che riguardano le procedure di gara.

Una volta concluso questo excursus sulla nascita e i poteri di ANAC, è opportuno concentrarsi sugli aspetti problematici che sono stati rilevati da dottrina e Giurisprudenza, il primo dei quali riguarda l’effettiva indipendenza dell’Autorità dal potere esecutivo. Essendo stata pensata come una autorità amministrativa indipendente, ANAC dovrebbe necessariamente godere dell’indipendenza che caratterizza tali organi, ma alcune peculiarità che la contraddistinguono possono far sorgere qualche dubbio.

In primis, la modalità di nomina dei membri di ANAC avviene su proposta del Ministro per la P.A., previo parere delle Commissioni parlamentari competenti e deliberazione del Consiglio dei ministri e con decreto del Presidente della Repubblica. Risulta palese come il ruolo determinante del Governo sulle nomine sia in grado di vulnerare ab origine la necessaria indipendenza.

Inoltre, ai sensi del co. 5 dell’art. 1 legge delega n. 11/2016 il potere di emettere atti di regolazione sub-primaria è rappresentato dalle linee guida di carattere generale proposte da ANAC ed approvate con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. Anche qui si nota benissimo come sottoporre la principale funzione di regolazione affidata ad ANAC alla preventiva approvazione del governo limiti ulteriormente l’indipendenza di quest’ultima.

Altro importante aspetto riguarda la scelta legislativa di demandare le modalità organizzative di ANAC ad un decreto ministeriale, negando di fatto alla stessa Autorità un autonomo potere di organizzazione. Ultimo aspetto problematico evidenziato dalla dottrina riguarda la grande quantità di funzioni affidate ad ANAC, che se da un lato dovrebbe responsabilizzare le stazioni appaltanti, dall’altro finisce per bloccare l’attività dentro un quadro di regole di incerta configurazione giuridica ed adottate da una Autorità dai poteri atipici e per la quale, come abbiamo visto, non è garantito il canone necessario di indipendenza.

Infine, è opportuno rilevare come il sistema di regolazione basato sulle linee guida non è sembrato finora idoneo ad assicurare un livello di certezza del diritto opportuno per un settore fondamentale come quello dei contratti pubblici.

Bibliografia e Sitografia

• BERZANO B., L’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), 8 gennaio 2021, www.dirittoconsenso.it.
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• COSMAI P., I pareri di pre-contenzioso e le raccomandazioni ANAC nel nuovo codice degli appalti, Azienditalia, 2016, 11, 1024
• D’ALTERIO E., Il codice dei contratti pubblici – regolare, vigilare, punire, giudicare: l’ANAC nella nuova disciplina dei contratti pubblici, Giornale Diritto Amministrativo, 2016, 4, 436.
• OPENPOLIS, Che cos’è l’Anac, autorità nazionale anticorruzione, Gennaio 2021, www.openpolis.it.