Il Whistleblowing tra Sistema 231 e profili giuslavoristici: lo stato dell’arte

Secondo una definizione dottrinale, il whistleblowing è un “istituto giuridico volto a disciplinare la condotta di quelle persone che segnalano irregolarità o addirittura illeciti penali all’interno del proprio ambito lavorativo”⁽¹⁾. Da tale ricostruzione, si evince fin da subito che il tema del whistleblowing è strettamente correlato a quello del flusso informativo, nella fattispecie proveniente da un membro di un’organizzazione e avente ad oggetto la segnalazione di azioni illegali, immorali o illegittime compiute all’interno della medesima organizzazione. Evidenti, dunque, sono i punti di contatto con il Sistema 231, in quanto il flusso informativo costituisce un elemento imprescindibile per garantire l’effettività del controllo interno in chiave di prevenzione dei reati; al contempo, però, si deve altresì considerare che l’esistenza stessa del whistleblowing è resa possibile dalle tutele giuslavoristiche che sono apprestate al segnalante, senza le quali verosimilmente nessun lavoratore dipendente oserebbe mai segnalare alcunché, per timore di ritorsioni. A conferma di quanto sopra, si ricorda che nel corso dell’anno 2017, prima ancora che in Italia intervenisse una disciplina compiuta in materia di tutela del whistleblower, l’Eurobarometro registrava stime a dir poco scoraggianti: l’81% degli europei, infatti, dichiarava di essere stata testimone di casi di corruzione e di non averli denunciati. Di questi, l’85% precisava di non aver segnalato il reato per timore di subire conseguenze giuridiche e/o finanziarie⁽²⁾.

Nel nostro ordinamento, il quadro della situazione sopra descritto è mutato -almeno parzialmente proprio a seguito dell’introduzione della l. n. 179/2017, entrata in vigore nel Dicembre del medesimo anno, la quale, per la prima volta, ha offerto una regolamentazione in materia di tutele giuslavoristiche (e non solo) apprestate al segnalante. In particolar modo, la I. n. 179/2017 ha previsto alcune rilevanti misure in favore del whistleblower, tra le quali si ricordano la tutela della riservatezza dell’identità del segnalante e il divieto per il datore di lavoro di compiere atti ritorsivi nei confronti del dipendente, quali il licenziamento, le sanzioni disciplinari, trasferimenti, demansionamenti e/o l’applicazione di ogni altra misura organizzativa avente effetti negativi diretti o indiretti sul lavoratore. Spetta, in ogni caso, al datore di lavoro l’onere di provare, in caso di applicazione delle citate misure, che le stesse siano fondate su ragioni estranee alla segnalazione del whistleblower. Nonostante il significativo passo in avanti, permangono, tuttavia, evidenti differenze tra le tutele previste per il whistleblower dipendente pubblico e quelle predisposte per il whistleblower dipendente privato. Il dipendente pubblico, infatti, secondo quanto disposto dall’art. 54-bis d.lgs. 165/2001 così come modificato dall’art. 1 l. 179/2017, può scegliere di far pervenire la propria segnalazione: a) al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza; b) all’Autorità nazionale Anticorruzione (ANAC); c) all’Autorità giudiziaria ordinaria; d) all’Autorità giudiziaria contabile. Al contrario, per il dipendente privato vi è un unico canale di segnalazione: l’ODV. Questo perché l’art. 2 della l. 179/2017, nel disciplinare le tutele per il dipendente privato, ha aggiunto i commi 2-bis e seguenti all’art. 6 del D.lgs. n. 231/2001, di modo che il whistleblowing nel settore privato risultasse strettamente ancorato al Sistema 231. Ne consegue che nel settore privato, a differenza di quanto avviene nel pubblico impiego, la tutela del whistleblower risulta circoscritta al lavoratore che segnala reati rilevanti ai fini del Sistema 231, o violazioni del Modello di organizzazione e gestione adottato dall’ente; nessuna tutela, invece, è prevista per il dipendente privato di un ente che non si è dotato del Modello 231⁽³⁾. 

Ancora, in favore del whistleblower dipendente pubblico, l’art. 54-bis d.lgs. n. 165/2001 non si limita a sancire la nullità degli atti ritorsivi perpetrati nei confronti del segnalante (come avviene per il settore privato), ma prevede altresì una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 a 30.000 euro, che viene irrogata dall’ANAC nei confronti del responsabile che ha adottato la misura ritorsiva. Le rilevanti differenze di tutela appena illustrate trovano la loro ratio nel fatto che, nel settore pubblico, il whistleblowing assume una significativa importanza, in quanto costituisce uno strumento volto alla prevenzione della corruzione; nel settore privato, invece, il medesimo istituto risulta ancora relegato alla sola dimensione della compliance aziendale, al punto da non trovare applicazione al di fuori del Sistema 231⁽⁴⁾.Se è vero, però, che il whistleblowing costituisce un elemento importante, in quanto flusso informativo, ai fini della tenuta del MOG adottato dall’ente privato che ha deciso di dotarsene, non è necessariamente vero che esso non possa avere applicazioni di estrema rilevanza anche al di fuori del Sistema 231; si pensi a quanto potrebbero essere determinanti le segnalazioni in aziende, anche non dotate di MOG, nell’attuale periodo di emergenza sanitaria da COVID-19, al fine di prevenire tutte quelle violazioni che risultano essere state maggiormente perpetrate durante la pandemia (es. in materia di sicurezza nei luoghi di lavoro e di sicurezza informatica; infatti, il lavoro a distanza ha favorito la commissione di illeciti in materia di criminalità informatica)⁽⁵⁾. Considerato l’attuale quadro normativo, non sorprende che, a seguito dell’entrata in vigore della l. n.179/2017, soltanto nel pubblico impiego vi sia stata una crescita esponenziale delle segnalazioni: infatti, nell’anno 2018 l’ANAC ne ha ricevute ben 783, contro le 364 del 2017 (più del doppio)⁽⁶⁾.Nel settore privato, invece, non è stato registrato alcun significativo incremento delle segnalazioni di whistleblowing⁽⁷⁾. 

L’attuale scenario, però, potrebbe cambiare significativamente in un futuro non molto lontano. In data 8 maggio 2021, infatti, è entrata in vigore la Legge di delegazione europea 2019-2020, che all’art. 23 detta i principi e i criteri direttivi per l’attuazione della Direttiva UE 2019/1937, avente ad oggetto proprio la protezione del whistleblower all’interno dell’UE. La Direttiva UE detta uno standard minimo di tutele in favore dei segnalanti, consentendo agli Stati membri di introdurre o mantenere disposizioni a loro più favorevoli. Tra le novità più significative, e che verosimilmente saranno tali da mutare l’attuale quadro della situazione, vi è anche la previsione di un obbligo, in capo a tutte le imprese con cinquanta o più lavoratori, di istituire canali di segnalazione interni⁽⁸⁾.Una simile previsione porterà finalmente alla rottura del legame, attualmente indissolubile, tra la disciplina del whistleblowing nel settore privato e il Sistema 231, con l’effetto di garantire la tutela del segnalante non solo nel caso in cui questi faccia parte di un ente dotato di Modello organizzativo e di gestione. Ancora, la protezione del whistleblower dipendente privato non sarà più limitata alle segnalazioni di reati 231 e/o di violazioni del MOG, in quanto la protezione del segnalante -pubblico o privato che sia- dovrà estendersi anche alle segnalazioni di violazioni del diritto dell’Unione Europea in tutti i settori individuati dall’art. 1 nella Direttiva 2019/1937 (es. appalti pubblici, sicurezza dei trasporti, tutela dell’ambiente, salute pubblica), nonché in quelli che saranno successivamente individuati dai singoli Stati membri. Altra rilevante novità è costituita dall’estensione della tutela del segnalante ai c.d. “facilitatori”, ovverosia ai colleghi e parenti del whistleblower, anch’essi possibili destinatari di ritorsioni nel contesto lavorativo perpetrate al solo fine di vessare indirettamente il segnalante.

In conclusione, la Direttiva UE 2019/1937 appare finalmente colmare le distanze esistenti tra la protezione del whistleblower nel settore pubblico e privato, approntando una tutela più completa, nella speranza che ciò sia sufficiente a sciogliere i timori dei segnalanti nel settore privato, e che le segnalazioni aumentino. Proprio al fine di vincere le resistenze del segnalante, però, ad avviso della scrivente, rimane un importante nodo da sciogliere: quello relativo alla previsione di un sistema premiale per il whistleblower. Già nel corso delle prime stesure del disegno di legge di quella che poi è divenuta la l. n. 179/2017 era stata discussa la questione dell’opportunità di introdurre misure premiali in favore del whistleblower, misure che poi, però, sono state espunte dal testo di legge approvato e pubblicato in Gazzetta Ufficiale⁽⁹⁾. 

Ciò nonostante, il tema meriterebbe una disciplina compiuta, al fine non soltanto di incentivare il whistleblower a effettuare segnalazioni, ma anche di scardinare la percezione, frutto di un arcaico retaggio culturale, che il whistleblowing costituisca un contegno disdicevole e moralmente condannabile. Al contrario, soprattutto nell’attuale periodo di emergenza sanitaria - durante il quale il rischio di reati, con conseguenze in alcuni casi anche fatali, è aumentato a dismisura - il whistleblower potrebbe assumere un ruolo centrale in un’ottica preventiva di illeciti, e pertanto tale figura dovrebbe essere destinataria di un giusto riconoscimento, anche morale, per l’attività svolta.

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