La Legal Due Diligence nelle operazioni di acquisizione aziendale

Definizione

Con l’espressione “due diligence” - originariamente utilizzata dall’Istituto Rothschild di Parigi per indicare la ‘dovuta diligenza’ richiesta nella valutazione delle operazioni di apertura di linee di fido alle imprese - si suole indicare l’attività di carattere investigativo di natura professionale, posta in essere per conto del Cliente-investitore, volta a raccogliere le informazioni necessarie ed occorrenti per l'individuazione degli aspetti ritenuti di maggior rilievo di un’azienda (o di un ramo di essa), definita Target.  

Detta operazione di raccolta informativa, prodromica e funzionalmente connessa ad una potenziale operazione negoziale inerente la società obiettivo, confluirà in un documento finale (c.d. Report) che sarà, appunto, posto alla base della valutazione accertativa circa la sussistenza o meno delle condizioni di fattibilità dell’operazione desiderata, determinando non di meno un concreto presupposto per l’eventuale negoziazione delle condizioni contrattuali dell’operazione stessa.

La due diligence si caratterizza, quindi, per inserirsi e porre riparo alle situazioni di cd. asimmetria informativa, mercé delle quali le parti non possono avere egual accesso alle informazioni e che determinano squilibri tali tra le posizioni negoziali da riverberarsi anche sui conseguenti assetti economici finali.

Tipologie

Posto che la due diligence consiste nell’analisi di tutte le informazioni relative all’impresa d’interesse (es.: caratteri della struttura societaria ed organizzativa, attività economica esercitata, dinamiche di mercato, fattori di rischio, strategie commerciali, procedure gestionali e amministrative, dati economici e finanziari, aspetti fiscali e legali), con riferimento ai singoli ambiti in cui la stessa realizza la propria funzione di raccolta ed analisi delle informazioni, possono convenzionalmente distinguersi le seguenti tipologie di due diligence:

• contabile e fiscale (con i sottostanti processi di analisi economica e finanziaria dell'impresa target);
• legale;
• giuslavoristica;
• ambientale.

La due diligence legale avrà, pertanto, l’obiettivo di elaborare e valutare le principali informazioni relative alle situazioni giuridiche soggettive attive e passive (diritti, obblighi, oneri, ecc.) di cui sia titolare l’azienda target, con ciò mappando, possibilmente in valori monetari, i rischi e le criticità a queste riferite.

Trattasi, quindi, un tipo di due diligence necessariamente preventiva, perché svolta nella fase antecedente al c.d. closing dell’operazione, ed avente lo scopo di verificare le intenzioni delle parti e, al contempo, di contribuire alla definizione del perimetro operativo necessario alla negoziazione tanto del corrispettivo quanto delle garanzie contrattuali, laddove una due diligence c.d. successiva viene solitamente concordata con limitazione a meri aspetti contabili e finanziari di dettaglio.

Presupposto negoziale  

La predisposizione di una puntuale e dettagliata due diligence preventiva deve intendersi quale naturale condizione di procedibilità affinché si possano perfezionare le più comuni operazioni di M.&A. tra le quali, come più ricorrenti, si  rammentano le operazioni di acquisizione di azienda o ramo d’azienda, ovvero le operazioni di conferimento ed apporto di capitale, di fusione (LBO, MBO), di trasformazione e di scissione, di turnaround, di joint-ventures, di ristrutturazioni finanziarie in genere ma anche, ad esempio quelle utili a consolidare l’attività dello sponsor nel caso di quotazione borsistiche.

Ad ogni modo, indipendentemente dal tipo di operazione alla base della quale venga posta una due diligence, questa offre la possibilità di acquisire una profonda conoscenza delle aree oggetto di analisi, e così di intervenire per migliorare l’assetto e l’impostazione degli ambiti di interesse aziendale, ma soprattutto di ridurre lo spettro di criticità legale, contribuendo in modo significativo al contenimento dei rischi per qualsivoglia operazione si intenda perfezionare.

In sostanza, dunque, a mezzo di un’accurata due diligence il professionista incaricato consegnerà al proprio cliente un quadro informativo il cui obiettivo si traduce in una minore vulnerabilità dell’operazione perfezionanda, in una maggiore stabilità del negozio da porre in essere e, conseguentemente, in un enterprise value prospettico che possa dirsi efficace avendo riguardo la totalità o meno del business da realizzare.

La fase preparatoria

La due diligence legale viene normalmente preceduta da una L.O.I. (Letter of intent) o da un M.o.U. (Memorandum of Understanding), volti a regolare modalità e tempi dello svolgimento della due diligence e con essi le varie fasi occorrenti per valutare e perfezionare l’operazione da porre in essere.

Nel corpo di tali documenti, od anche separatamente, viene sottoscritto il fondamentale impegno alla riservatezza (N.D.A. - Non Disclosure Agreement) con cui le parti si obbligano a non divulgare alcunché delle informazioni confidenziali apprese nel corso della due diligence nonché a vincolare i rispettivi consulenti alla riservatezza. E’ di tutta evidenza come detti documenti rivestano particolare rilevanza ai fini di una eventuale responsabilità precontrattuale. 

La Data Room

Salvo le rari ipotesi in cui venga consentito l’accesso ai locali dell’azienda target, è prassi consolidata, vuoi per tutelare l’esigenza di riservatezza, vuoi per evitare la conoscenza circa l’esistenza di trattative negoziali, mettere a disposizione dei consulenti dell’investitore le informazioni e la documentazione richiesta in appositi locali (c.d. data room), normalmente esterni (anche in ambiente virtuale, es.: sistemi in cloud o server appositi muniti di apposita password di accesso, VDR - Virtual data room), che fungono spazio neutrale di raccolta e di lavoro.
Le modalità di accesso alla data room, il periodo e gli orari in cui l’accesso può essere effettuato, i vincoli di riservatezza e le modalità concrete da seguire possono, naturalmente, essere disciplinate da appositi regolamenti concordati dalle parti.

L’impostazione metodologica

Non priva di rilievo è la preventiva necessità di comprendere quali siano le caratteristiche dell’azienda da analizzare (es.: settori di riferimento, ambito di sviluppo dell’attività commerciale esercitata, etc.), giacché, trattandosi di indagine approfondita sulla situazione aziendale e sui molteplici rapporti ad essa riferibili, il procedimento di due diligence non può prescindere da una lettura verticale delle caratteristiche intrinseche ed estrinseche della società target: un errato inquadramento della realtà aziendale (es.: dimensione, aree geografiche di riferimento, modelli organizzativi, assetti proprietari, strategie competitive, canali distributivi, soluzioni logistiche, etc.) potrebbe, infatti, minare gli scopi per i quali si intende intraprendere il procedimento di due diligence.

Al fine di ridurre i rischi derivanti da una non corretta comprensione dei caratteri dell'impresa target, si consiglia di far precedere il procedimento di indagine dalla predisposizione di apposita griglia orientativa (c.d. check list) utile per sottoporre ad indagine, a livelli di profondità crescenti, i vari aspetti aziendali ed i suoi mercati di riferimento.

Sotto l’aspetto metodologico, pertanto, l’attività di due diligence può essere suddivisa in tre distinte fasi:

1. predisposizione di una Check-List;
2. analisi della documentazione presso la Data Room;
3. predisposizione del Report conclusivo, sovente accompagnato da un prospetto di sintesi (c.d. Executive Summary) in cui vengono inserite unicamente le informazioni rilevanti per l’operazione da porre in essere.

L’oggetto dell’indagine nella due diligence legale

La prima esigenza di analisi, nell’ambito della due diligence legale, riguarda necessariamente le informazioni sulla compagine societaria (atto costitutivo e statuto), sulle principali attività svolte (libro verbali assemblee), sulla composizione e la condotta della governance (libro verbali del CDA), sul rapporto tra i soci (avendo particolare riguardo all’eventuale esistenza di patti parasociali), sull’assolvimento degli obblighi pubblicitari presso il registro delle imprese (es.: deposito di bilanci, iscrizione di nomine e poteri, esistenza di un unico socio, etc.) e sugli organi di controllo (relazione sulla gestione e delle relazioni dell’Organo sindacale e di revisione).

Parallelamente, occorre provvedere ad un’analisi dettagliata e completa delle proprietà (immobiliari e mobiliari registrate) della società, facendosi consegnare una lista dei beni, gli atti di provenienza con i certificati catastali e visure ipotecarie aggiornate di ciascun cespite.

Segnatamente ai contratti, particolare attenzione deve essere riposta in quei negozi giuridici di portata economica rilevante o la cui durata possa condizionare o comunque influenzare negativamente il closing (es: contratti di fornitura, agenzia, concessione etc.).

Ulteriore ambito di analisi inerisce il rapporto con il personale ed i dipendenti in genere della target, dovendosi verificare tanto il corretto assolvimento degli obblighi di legge relativi alle misure di prevenzione degli infortuni, degli incidenti sul lavoro e di protezione dei dati personali, quanto la tipologia di contratto di lavoro (subordinato o meno) a questi riferibile (occorrendo, a tal fine, che venga fornito un elenco contenente i dati anagrafici di ciascun lavoratore, la relativa anzianità di servizio, il trattamento economico, il TFR maturato, la partecipazione a piani pensionistici, eventuali patti di non concorrenza e coperture assicurative), avendo particolare riguardo alla contrattualistica individuale dei soggetti che ricoprono ruoli apicali all’interno della compagine aziendale o comunque di particolare remunerazione per la società (es.: rapporti di collaborazione, prestazioni d’opera, consulenze e rapporti di outsourcing).             

Con riferimento ai rapporti con i terzi, si richiede un’attenta analisi dei rapporti in essere con banche ed istituti finanziari, anche relativamente all’eventuale sussistenza di garanzie rilasciate in favore di terzi e dei soci stessi.

Di primaria importanza è, altresì, l’esame di tutto ciò che concerne i diritti di proprietà intellettuale ed industriale (marchi, brevetti, modelli industriali, disegni e licenze in genere) eventualmente utilizzati dalla società di interesse.

Con quanto sopra, si aggiunga naturalmente la basilare verifica circa l’eventuale sussistenza di autorizzazioni e/o concessioni rilasciate dalla PA, nonché il controllo in merito alla dotazione ed al rispetto del Modello organizzativo di gestione e controllo (in tema di Responsabilità amministrativa dell’Ente dipendente da reato, ex D.Lgs. n. 231/2001), oltre alla presenza di possibili contenziosi civili, penali, amministrativi ed arbitrali, pendenti o minacciati (avendo particolare riguardo a possibili procedure sanzionatorie in materia di concorrenza ed antitrust). 

La scelta del professionista

Qualora la portata dell’operazione che si intende concludere lo permetta, è consigliabile ricorrere alla consulenza ed al supporto di strutture legali specializzate che, attraverso un’assistenza mirata di Business Intelligence, sono in grado di garantire il buon esito del processo d’indagine, e, quindi, il possibile raggiungimento del business desiderato.

Tali considerazioni assumono valenza ancora maggiore laddove la targettizzazione sia relativa ad un soggetto estero, poiché gli ostacoli dati dalle profonde differenze tra ordinamenti giuridici, anche per quanto concerne la modalità di pubblicazione, conservazione ed archiviazione di documenti societari, non consentono alcun pressapochismo di sorta.

E ciò perché, anche e soprattutto in questa fase, il refrain è sempre il medesimo: “The name of the game? To make money”.