Le holding e la participation exemption

Il gruppo di società può essere definito come un’aggregazione di imprese societarie all’interno della quale più aziende, dotate di autonomia giuridica, sono tra loro coordinate e sottoposte al controllo economico da parte di un unico soggetto, rappresentato dalla società capogruppo (posta al vertice del sistema), che le governa e le condiziona secondo un indirizzo gestionale unitario, al fine di attuare un programma comune ed ulteriore rispetto a quello realizzabile attraverso le singole imprese.¹ La direzione unitaria attribuita alla capogruppo, che si sostanzia nell’esercizio dell’attività di “direzione e coordinamento” nei confronti delle società eterodirette, si presume esistente laddove sussista uno dei requisiti previsti dall’art. 2947 sexies cc, ossia quando la holding ha l’obbligo di redigere il bilancio consolidato, oppure in virtù di un rapporto di controllo tramite partecipazione al capitale o mediante vincoli contrattuali ex art. 2359 c.c.² La dottrina definisce questa attività di direzione e coordinamento come “l’esercizio di una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisione gestorie dell’impresa, cioè sulle scelte ed operative di carattere finanziario, industriale, commerciale che attengono alla conduzione degli affari sociali.” All’interno del vasto fenomeno dei gruppi di società, si distinguono le c.d. società finanziarie, la cui attività principale o esclusiva consiste nell’acquisizione di partecipazioni in altre società, in contrapposizione alle c.d. società operative, che esercitano l’attività d’impresa ex art. 2082 c.c. in combinato disposto con l’art. 2247 c.c..³ A tal proposito, in considerazione della preminenza della gestione di partecipazioni sociali nell’oggetto sociale delle prime, ad esse non si applica il divieto di assunzione di partecipazione in altre imprese previsto dall’art. 2361 c.c., co. 1, “se per la misura e per l’oggetto della partecipazione ne risulta sostanzialmente modificato l’oggetto sociale determinato dallo statuto” ⁴. Queste ultime vengono costituite mediante l’acquisizione di partecipazioni o quote di una o più società terze, in un rapporto tra società parent (madre o capogruppo) e società subsidiaries (figlie o controllate).⁵ La società holding è definita “pura” se in ciò si esaurisce la sua attività di impresa; in presenza invece della previsione statutaria dell’esercizio di un’attività operativa in determinati settori produttivi si dovrà parlare di holding “mista”.⁶ Uno dei principali aspetti problematici di tale contesto plurisoggettivo risiede nelle considerazioni di carattere fiscale che hanno un impatto importante concernente la creazione o meno di una holding. In vista della distribuzione del profitto ai soci si pone un problema di possibile conflitto con il principio di divieto della doppia imposizione fiscale, causato dal fatto che i gruppi di società sono tassati come singole entità. In particolare, per quanto riguarda la distribuzione delle plusvalenze⁷ all’interno dei gruppi di imprese è prevista, al rispetto di determinate condizioni, l’applicazione della c.d. participation exemption⁸, una esenzione del 95% dall’IRES (ed in quanto esenzione, i costi connessi sono indeducibili).⁹ In presenza di una holding, per l’applicazione del regime di esenzione devono valere le seguenti quattro condizioni tanto per la capogruppo quanto per le controllate:

• a tutela degli investimenti durevoli, ed a contrasto di fenomeni speculativi, il c.d. holding period (periodo di possesso) della partecipazione deve essere di un anno al momento della cessione; le partecipazioni devono essere iscritte, nel primo bilancio chiuso entro l’holding period, tra le immobilizzazioni finanziarie per evitare strumentali riclassificazioni precedenti alla cessione¹⁰;
• sia società madre che società figlie non devono avere sede in uno Stato “a regime fiscale privilegiato”¹¹;
• entrambe le società devono esercitare un’attività commerciale ex art. 55 T.U.I.R. ¹²

Le ultime due condizioni, relative alla sede in uno Stato a regime fiscale privilegiato e della commercialità dell’attività societaria, nel caso in cui una holding abbia partecipazioni in altre holding devono essere rispettate da tutte le partecipate.¹³
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3 Ai sensi dei quali, rispettivamente, “è imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”(art. 2082 c.c., Imprenditore) e “con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di una attività economica allo scopo di dividerne gli utili” (art. 2247 c.c., Contratto di società).
4 P. Montalenti, Direzione e coordinamento nei gruppi societari: principi e problemi, in Riv. soc., fasc. 2-3,
2007, p. 321.
5 Sulla qualifica da attribuire all’attività svolta dalla holding, cioè se la commercialità ex art. 2195 c.c. derivi dall’ausiliarietà di questa rispetto all’attività svolta dalle controllate oppure, in via mediata, dall’attività stessa delle controllate, in ragione della posizione dominante della capogruppo rispetto a queste ultime, cfr. V. VULPETTI, Società, Società finanziaria, par. 2, in Enc. dir., XVII, 1990.
6 Così, tra tanti, in C. F. CAMPOBASSO, Diritto commerciale. Diritto delle società, 8. ed., Torino, UTET Giuridica, 2012, p. 280.
7 Indica la componente di reddito dato dall’aumento di valore dei beni immobili e di valori mobiliari entro un determinato periodo di tempo, ottenuto mediante l’alienazione a titolo oneroso dei beni.
8 Acronimo PEX
9 Cfr. F. TESAURO, Istituzioni di diritto tributario, Parte speciale, 9. ed., Torino, UTET Giuridica, 2012, pp. 113-114.                            10 Sul punto si è espressa l’Agenzia delle Entrate nella risposta all’interpello n. 70, pubblicato il 6 marzo 2019, che a sua volta ha richiamato la circolare n. 36/E del 04/08/2004 nel Ministero dell’Economia e delle Finanze che ha individuato le conseguenze che le operazioni straordinare, come fusione o scissione, possono avere sulla disciplina delle partecipation exemption : “ Nell’ambito dei conferimenti effettuati in neutralità ai sensi dell’articolo 176 del TUIR, “il principio della continuità nel possesso del complesso aziendale conferito, esteso ai beni oggetto del conferimento (comprese le partecipazioni), porta a ritenere che il soggetto conferitario verificherà la sussistenza del requisito temporale tenendo conto anche del periodo di detenzione già maturato in capo al conferente”...“Tali considerazioni possono essere estese anche alle operazioni straordinarie di fusione e scissione, in quanto le stesse realizzano un effetto di sostanziale successione tra soggetti, secondo caratterizzazioni di neutralità fiscale. Pertanto, prosegue la circolare, “il soggetto avente causa nell’operazione straordinaria valuterà il periodo di possesso delle partecipazioni tenendo conto del periodo di iscrizione nel bilancio del dante causa”.                                                                                                                                   11 Cioè facente parte della c.d. black list di cui all’art. 167, co.4, T.U.I.R. Invero essendo la ratio della participation exemption il contrasto alla doppia tassazione non si pone alcun problema in caso di tassazione nulla, il c.d. “paradiso fiscale”. In tal caso è possibile ricorrere ai sensi dell’art. 87 T.U.I.R. all’interpello presso l’Agenzia delle Entrate al fine di dimostrare la provenienza dei redditi da società con sede in Stati con una tassazione a livelli paragonabili a quelli italiani (almeno il 75%).                                        12 La presente previsione antielusiva è volta a evitare l’applicazione del regime di esenzione alle società di mero godimento, c.d. di comodo, che non esercitano un’effettiva attività commerciale.                                                                                                                 13 Confronta F. TESAURO, op. cit., p. 116.

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