M&A - Merger and Acquisition

Con l’espressione Merger and Acquisition (M&A) si denotano le operazioni di finanza straordinaria di impresa, che modificano l’assetto proprietario di due o più realtà aziendali.

Il termine “Merger” indica il processo di fusione: con tale operazione le società partecipanti alla fusione cessano la loro esistenza giuridica per far confluire i loro patrimoni in una nuova società.

Le società coinvolte nel processo di fusione mirano a moltiplicare la propria forza commerciale e produttiva, a superare situazioni di crisi settoriale, a concentrare l’offerta (outsourcing, information technology), o ad aumentare la capacità di spesa nel campo della ricerca (settore farmaceutico).

Una fusione societaria può realizzarsi:

• tra società concorrenti (fusione orizzontale) e in tal caso possono sorgere situazioni di sovrapposizione di competenze e uffici, con conseguente ridimensionamento della forza lavoro, per un’ottimizzazione dei costi;
• tra società clienti e fornitrici (fusioni verticali), operazioni volte ad economizzare i costi di produzione e trasporto.

Il processo di fusione richiede importanti studi preliminari in ordine non solo alla convenienza economica dell’operazione stessa, ma anche alle “reali” condizioni delle società coinvolte, fino a giungere a valutazioni di conciliabilità di culture d’impresa, per escludere che eccessive differenze di politiche economiche e gestionali possano portare un domani all’insuccesso della fusione.

Le società interessate delineano i tratti principali della società in divenire e raggiungono intese riguardo al futuro assetto organizzativo (sviluppo di sinergie fra le strutture, allocazione di risorse, armonizzazione di procedure, nuovo organigramma e decisioni in ordine a eventuali risorse eccedenti, nuova sede…).

Data la complessità e i lunghi tempi della procedura, tali intese vengono spesso cristallizzate in un accordo quadro, nel quale viene solitamente già definita anche la futura corporate governance (sistema di amministrazione, poteri dell’amministratore delegato e del presidente del CDA, emissione o soppressione di azioni speciali, procedure di compliance, sistemi di controllo).

Il lungo procedimento di fusione, che poi si estrinsecherà in una serie consequenziale di atti concatenati nel rispetto di intervalli temporali obbligatori, è un processo di entità tale da stravolgere totalmente gli originari equilibri, diritti, procedure e interessi.

Per tale motivo il legislatore ha giustamente ritenuto legittimo concedere ai soci delle società coinvolte la possibilità di recedere dalla stessa qualora non si trovino più a condividere obiettivi e interessi con il nuovo assetto in divenire (art. 2473 c.c. - “Il diritto di recesso compete ai soci che non hanno consentito.... alla sua fusione…”; art. 2437 c.c. - “hanno diritto di recedere […] i soci che non hanno concorso alle deliberazioni riguardanti: a) la modifica della clausola dell’oggetto sociale […], b) la trasformazione della società, c) il trasferimento della sede all’estero […]”).

È pertanto opportuno prevedere obblighi di acquisto delle quote di soci recedenti allo scopo di mantener integra la situazione patrimoniale e finanziaria della società risultante dalla fusione.

Di particolare importanza è la determinazione dei valori economici delle singole società coinvolte e la determinazione del valore di concambio delle azioni (rapporto di cambio tra le nuove azioni e i vecchi strumenti finanziari detenuti nelle imprese di partenza, che vengono così annullati), che per effetto della diluizione possono creare situazioni di potere ben diverse dalle originarie e tali per cui si possa rendere utile creare benefici compensativi in termini di partecipazioni al CDA o la stipula di patti parasociali al fine di conferire rilevanza alle singole partecipazioni.

Inoltre, realizzando una concentrazione tra imprese, la fusione deve essere comunicata preventivamente all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Autorità Antitrust), come previsto dall’art.16 legge n.287/90, nei casi in cui il fatturato totale che le imprese aggregate realizzano a livello nazionale e che almeno due imprese individualmente realizzano a livello nazionale, superano determinate soglie, aggiornate dall’Autorità annualmente. Le somme, aggiornate al 25 marzo 2019 corrispondono rispettivamente a 498 milioni e 30 milioni. Tutto questo viene meno nel caso in cui ricorrano le condizioni tali per cui la concentrazione ricade nella competenza della Commissione UE.

Tali disposizioni cercano di evitare che, dal punto di vista del funzionamento del mercato, la concentrazione possa ridurre la concorrenza, consentendo alla nuova realtà aziendale che si forma di aumentare i prezzi o mettere in campo condizioni svantaggiose per le controparti.

Quando l’Autorità giunge alla conclusione che una concentrazione possa produrre la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante, tale da ridurre in maniera importante la concorrenza, ne vieta la realizzazione. L’operazione può poi essere successivamente autorizzata, subordinandola al rispetto di alcune disposizioni.

Norme specifiche sono dettate dal D. Lgs. 108/2008 allo scopo di facilitare le fusioni transfrontaliere tra società di capitali italiane e società di altri stati membri dell’UE.

Altra attività di finanza straordinaria che modifica l’assetto proprietario delle entità aziendali è l’acquisizione di un’azienda o di una società.

Trattasi anche in questo caso di un lungo e complesso processo, attraverso il quale, grazie ad una veloce crescita dimensionale, è possibile raggiungere un fatturato più elevato o una quota di mercato più consistente, eliminare un concorrente, elevare la barriera d’ingresso di nuovi operatori, acquisire marchi, brevetti o know how, acquisire talenti (in particolari settori) o integrare il proprio processo produttivo con processi a valle o a monte.

L’acquisizione di una società avviene solitamente attraverso il trasferimento della quota di partecipazione di controllo (50% + 1), acquistando azioni, sottoscrivendo un aumento di capitale o procedendo con una fusione “mascherata” e successiva liquidazione dei soci della società acquisendo. Tuttavia, si può realizzare anche con l’acquisto dell’intera azienda o di un ramo di essa (comprensiva di opificio, marchio clientela, rete di vendita, ecc).

Come nelle fusioni, anche nelle acquisizioni bisogna fare una serie di valutazioni preliminari che riguardano entrambe le aziende interessate al processo.

Per capire se una società sia in grado di gestire realtà dimensionali maggiori (spesso causa di insuccesso delle acquisizioni) è necessario effettuare un’accurata due diligence dell’impresa acquirente per individuare le aree potenziabili sotto il profilo della creazione di valore e delineare il profilo dell’azienda da acquisire, della quale, invece, è bene effettuare una due diligence ad ampio spettro per esaminare gli aspetti legali, fiscali, giuslavoristici, commerciali, ambientali, ecc.  

Le trattative solitamente iniziano con la redazione di letter of intent non impegnative, salvo l’eventuale inserimento di clausole vincolanti.

Vige sempre il principio di correttezza e buona fede, la cui violazione comporta il risarcimento dei danni, seppur limitati alle spese sostenute per le trattative, e al costo - da provare - di eventuali rinunce ad altre opportunità.

A questa fase preliminare fa seguito la stipula di un contratto, solitamente sottoposto a condizioni sospensive (che possono riguardare l’esito favorevole di pratiche di finanziamento o della notifica preventiva all’Autorità Antitrust) e che contiene clausole interinali valide nel periodo che intercorre fra la stipula del contratto ed il closing, nonché clausole di rappresentazioni e garanzie.

Al momento del closing, infine, viene accertato il rispetto delle clausole interinali e vengono verificati gli esiti positivi delle condizioni sospensive. Da questo momento, il compratore, già formale titolare della partecipazione al momento della stipula del contratto condizionato, assume in via definitiva lo status di socio, e può iniziare a esercitare i relativi diritti fino a questo momento in capo ai “vecchi” soci (tenuti al solo compimento di atti di ordinaria amministrazione).

Nei mercati regolamentati, l’acquisizione societaria può avvenire attraverso un’Offerta Pubblica di Acquisto (OPA), cioè un’offerta irrevocabile, finalizzata all’acquisto in denaro di prodotti finanziari (o offerta pubblica di scambio – OPS - qualora il corrispettivo sia costituito da altri prodotti finanziari, o ancora OPAS se invece è costituito in parte in denaro e in parte con prodotti finanziari). L’offerta può essere vincolata al verificarsi di alcune condizioni come il raggiungimento di un determinato numero di azioni al di sotto del quale l’offerente non sarà più interessato ad acquistare.

Il soggetto che lancia un’OPA deve effettuare preventivamente una comunicazione alla Consob, allegando un documento contenente le motivazioni, i dettagli e le finalità dell’operazione, destinato alla successiva  pubblicazione, mentre la società target emanerà un comunicato in cui fornisce dettagli utili alla valutazione (dati finanziari, eventi avvenuti dopo l’ultima chiusura di bilancio) insieme al proprio giudizio (favorevole o meno) in merito all’offerta ricevuta.

L’OPA, che può essere volontaria o obbligatoria (i casi di OPA obbligatoria sono contenuti nell’art. 106 del TUF recentemente modificato dal "Decreto Competitività” – L. 116 dell’ 11 agosto 2014) può assumere due diverse forme, consensuale e/o ostile, a seconda del fatto che l’azienda “vittima” di scalata sia o meno favorevole a permettere l’acquisizione del pacchetto di controllo e quindi metta in atto azioni difensive, come chiamare in soccorso il cosiddetto “cavaliere bianco” (white knight) che presenti una controfferta o rendere l’Opa più costosa aumentando il prezzo delle azioni.

Tra le più celebri acquisizioni avvenute in Italia tramite l’Opa ricordiamo la scalata di Olivetti su Telecom, Lactalis sull’83% di Parmalat, Edizione Srl su Benetton, ChemChina su Pirelli.

Sitografia

• https://ilprogressonline.it/2018/08/operazioni-merger-and-acquisition/
• https://agcm.it/competenze/tutela-della-concorrenza/operazioni-di-concentrazione/