Parliamo del diritto di accesso

A cura dell'Avv. Francesca Petullà, Avvocato, Socio fondatore dell’omonimo studio e della società Law Lab con sede in Roma e Milano e docente degli Executive Master in area Lex & Tax. 

L’accesso prevale sulla riservatezza e segretezza dell’offerta tecnica?

No. La giurisprudenza è ormai schierata nel ritenere che è' Illegittimo il diniego dell' accesso agli atti amministrativi se opposto sulla base di un' adesione acritica all' opposizione da parte del controinteressato. Da ultimo, in ordine di tempo,  la sentenza del Tar Lombardia, Milano, Sezione I, 24 gennaio 2022, n. 145 che ripropone un deciso consolidato che spesso è disapplicato dalle stazioni appaltanti, piuttosto inclini ad accogliere senza alcuna motivazione l’opposizione dell’interessato.

La giurisprudenza,  archiviate le formule stereotipate che utilizzano le imprese, richiama le stazioni appaltanti sulla necessità di acquisire informazioni oggettive sulle peculiarità dei cd. segreti industriali o commerciali

"in coerenza con la definizione normativa contenuta nel Codice della proprietà industriale, di cui all' art 98 del d.lvo 10 febbraio 2005 n. 30".

Se è acquisita la prova da parte dell’offerente che siano presenti nell’offerta  segreti tecnici e commerciali, motivando in base ad una documentazione tecnica specifica, e le ragioni della vulnerabilità degli stessi, solo allora di dovrà concedere l’accesso difensivo e si badi bene , concedere non negare. Nel solco della giurisprudenza degli ultimi due anni, anche il Tar Lombardia precisa che l' articolo 24, comma 7, della legge 241/1990 impone un dovere che contempera solo con l' esigenza di tutelare i "dati particolari" (prima noti come dati sensibili) descritti dall' articolo 9 paragrafo 1 del regolamento UE 27 aprile 2016 n. 679: tra detti dati non rientrano i segreti commerciali.

In altri termini, salvo il caso in cui venga in considerazione la tutela della riservatezza o di dati personali delle persone fisiche, i segreti tecnici commerciali e il diritto d’accesso c.d. difensivo non sono valori di eguale dignità, atteso che il segreto tecnico-commerciale trova tutela in fonti di rango primario (art. 53, co. 6, del codice degli appalti pubblici – art. 98 ss. del codice della proprietà industriale), mentre il diritto di accesso c.d. “difensivo” trova riconoscimento, oltre che in norme di legge primaria (art. 22 ss. della legge n. 241 del 1990), nella Carta costituzionale (art. 24 Cost) e, pertanto, trova una tutela costituzionalmente “rafforzata”;

Conclusioni per l’uso corretto dell’istituto.

1. In materia di appalti pubblici è lo stesso legislatore che, nel bilanciare il diritto di accesso con quello alla riservatezza del segreto tecnico-commerciale, ha previsto, al comma 5, lettera a), dell’art. 53 del codice degli appalti pubblici, l’esclusione e il divieto di ogni forma di divulgazione delle “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”; ciò vale nel caso generale in cui l’accesso sia richiesto per interessi non “difensivi”;
2. qualora, invece, il richiedente vanti un interesse “difensivo”, il successivo comma 6 del medesimo art. 53 del codice degli appalti pubblici – il quale trova il suo fondamento nel diritto di difesa, costituzionalmente tutelato dall’art. 24 Cost. – precisa che “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”;
3. pur nella discrezionalità concessa all’Amministrazione, nel valutare l’effettiva sussistenza di un segreto tecnico-commerciale l’Amministrazione non può discostarsi dalla definizione normativa contenuta nel codice della proprietà industriale, di cui all’art. 98 del D.Lgs. n. 30/2005, che richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate;
4. nella definizione di segreti tecnici o commerciali non può ricadere qualsiasi elemento di originalità dello schema tecnico del servizio offerto, perché è del tutto fisiologico che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione, propri contatti commerciali e idee differenti da applicare alle esigenze della clientela; la qualifica di segreto tecnico o commerciale deve invece essere riservata a elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovano applicazione in una serie indeterminata di appalti, e sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza;
5. la pubblica amministrazione detentrice del documento ed il giudice amministrativo adìto nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla legge n. 241 del 1990.