Perché si accelera la procedura, quando il problema è altrove?

A cura dell'Avv. Francesca Petullà, Avvocato, Socio fondatore dell’omonimo studio e della società Law Lab con sede in Roma e Milano e docente degli Executive Master in area Lex & Tax. 

Continua la corsa contro il tempo, il tempo necessario per poter presentare una offerta ad una procedura di scelta del contraente che possa dirsi seria. E’ da due anni che è stata introdotta una riduzione dei tempi di gestione della procedura a partire dalla data di pubblicazione del bando di gara o dell’inoltro della lettera di invito. Con il decreto semplificazione del 2020 di fatto ad opera dell’art. 1e articolo 2 ope legis i termini della gara sono dirotti nella misura della metà per legge e comunque per l’individuazione dell’aggiudicataria in caso di affidamento diretto ci sono solo due mesi, 4 mesi in caso di affidamenti con inviti sottosoglia e 6 mesi per il cd. soprasoglia. Il mancato rispetto dei predetti termini comporta una responsabilità erariale  per il RUP, come se le fasi procedimentali di una gara siano tutte ascrivibili al RUP: si pensi, a titolo esemplificativo ai lavori della Commissione giudicatrice. 

Oltre a ciò, si introducono i cd abbreviati anche qui motivate ope legis per la ripresa e la ripartenza e ora grazie al cd. decreto 77/2021 conv. in L. 108/2021 per la resilienza entro il termine di scadenza dei fondi di cui al Next Generation EU e agli altri fondi strutturali.

In tal contesto risulta coraggiosa la sentenza del Tar Campania sez. di Salerno del  n. 2725/2021 che ha al contrario ricordato la centralità del momento di formazione della volontà delle parti ai fini della stipulazione di un contratto.  

Per i giudici di prime cure risulta illegittima la procedura di affidamento diretto comparativo di un appalto di servizi che postuli a carico degli operatori economici pre-selezionati l'onere di formulare una offerta-lampo per partecipare all'aggiudicazione del contratto pubblico, perché  tipologia di procedura non sfugge ai principi generali in materia di fissazione dei termini da parte delle stazioni appaltanti per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte.

I giudici intervengono in una procedura con un confronto comparativo con RDO gestita nell’ambito del MEPA, RDO nella quale però si chiedeva la presentazione di una offerta in un lasso di tempo risibile; 54 minuti!!!.

I termini di presentazione delle offerte

L'articolo 79, comma 1, del Codice, recepisce il principio generale, di derivazione comunitari , per cui, fatti salvi i termini minimi espressamente previsti da specifiche disposizioni, «Nel fissare i termini per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, le amministrazioni aggiudicatrici tengono conto in particolare della complessità dell'appalto e del tempo necessario per preparare le offerte». Secondo i giudici non vi è dubbio che il canone fondamentale sulla fissazione dei termini è applicabile sia agli appalti di rilevanza comunitaria che a quelli sotto soglia. Infatti, la menzionata disposizione codifica una regola a valenza generale, giacché posta a presidio della par condicio nella partecipazione alle procedure di affidamento, al cui ossequio è principalmente volto l'universale principio di correttezza.

E’ evidente che l’art. 36 sull’affidamento diretto (in qualunque forma, puro o comparativo) anche novellato,  non contemplato un termine minimo per la ricezione delle offerte. Alcuni interpreti hanno proposto di estendere analogicamente il termine minimale ricavabile per le procedure negoziate senza bando competitive ( art. 61 comma 6 lett. b) del dlgs 5072016 , cioè 10 giorni) ; altri addirittura hanno proposto la dimezzazione dei termini perchè procedure sottosoglia (cinque giorni, art. 36 comma 9  D.Lgs.n.50/2016, confermata e generalizzata, nel regime transitorio che opera fino al 30.6.23, dall’art.8, co.1, lett. c) L.n.120/2020). I giudici per dirimere ogni sorta di dubbio,  pur valorizzando la snellezza e la semplificazione cui è improntato l'intero procedimento di affidamento diretto, riaffermano che il principio della congruità dei tempi per la presentazione dell’offerta esser derogato. Qualora la stazione appaltante opti, nell'esercizio della propria discrezionalità, per l'affidamento diretto di tipo comparativo, è obbligatorio il rispetto del ricordato principio generale in materia di fissazione dei termini, pena la sostanziale vanificazione della effettiva competizione fra gli operatori economici invitati. Le disposizioni dell’articolo 79 , espressione di un orientamento comunitario è già confermato dalla giurisprudenza intervenuta (in tal senso, v., Consiglio di Stato, 22.7.2019, n.5127; cfr., Tar Firenze, 19.8.2020, n.1007). I principi generali, sebbene codificati nella disciplina dettata per gli affidamenti di rango comunitario, vanno applicati anche nelle procedure sotto soglia; il rispetto della par condicio costituisce del resto la principale declinazione del principio di correttezza espressamente citato dall’art.30, co.1, richiamato dall’art.36, co.1 del Codice.

Ulteriormente, secondo i giudici la incongruità del termine assegnato è ictu oculi grave  avuto riguardo alle molteplici e delicate attività da espletare (ad esempio: esame attento della documentazione negoziale, predisposizione della documentazione amministrativa, quantificazione del corrispettivo da offrire, allegazione documentale, caricamento di dati e documenti nel sistema telematico), prodomiche tutte,  alla formulazione di un'offerta economica adeguatamente valutata, corretta e consapevole.

Conclusioni

Il caso esaminato pone in evidenza come le norme molto spesso consentano una violazione palese delle norme o meglio come il ginepraio delle norme consente di fatto di costruire procedure abnormi in cui l’affidatario in molti casi è già noto e gli si costruisce intorno una procedura larvata di gara.