PNRR? Ma, se ancora combattiamo con i frazionamenti artificiosi di ANAS!

A cura dell'Avv. Francesca Petullà, Avvocato, Socio fondatore dell’omonimo studio e della società Law Lab con sede in Roma e Milano e docente degli Executive Master in area Lex & Tax. 

Ebbene, ANAC nella Delibera numero 34 del 26 gennaio 2022 è costretta a ripercorrere e ricostruire per l’ennesima volta un sistema di gestione degli appalti che, in ragione della presunta urgenza, vedono il frazionamento artificioso come metodologia di sottrazione delle commesse alle procedure di rilevanza comunitaria.

Tutti noi sappiamo che le ragioni di necessità e urgenza non possono giustificare il frazionamento di un appalto allo scopo di evitare l’applicazione delle norme del Codice dei contratti pubblici relative alle soglie europee. Le ragioni di urgenza infatti, in quanto non riferibili alle caratteristiche delle prestazioni oggetto di appalto o concessione, ma piuttosto a condizioni esterne e al contesto nel quale deve essere effettuato l’affidamento, possono giustificare il ricorso ai diversi istituti individuati dal Codice dei contratti (riduzione dei termini delle procedure ordinarie, procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art. 63 del d.lgs. n. 50/2016, esecuzione anticipata del contratto, etc.), ma non una deroga alle disposizioni sul calcolo dell’importo del contratto, che sia finalizzata ad utilizzare erroneamente procedure riservate a contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, quale quella di cui all’art. 36 comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016.

In caso di affidamento contemporaneo di più servizi, attraverso la suddivisione in lotti distinti, si deve calcolare comunque il valore complessivo dei lotti e, se questo supera la soglia, applicare a ciascun lotto le disposizioni comunitarie degli affidamenti sopra soglia.

L’urgenza consente la riduzione dei termini nelle procedure ordinarie o il ricorso alla procedura negoziata, ma non certamente giustifica il mancato rispetto delle regole che governano il calcolo dell’importo a base di gara. L’autorità quindi raccomanda alla stazione appaltante, per i futuri affidamenti, di conformarsi alle considerazioni svolte nella delibera del 26 gennaio, in riferimento alla corretta applicazione degli articoli 35 e 36 del decreto legislativo 50/2016.

Lo chiarisce il consiglio dell’ANAC nel raccomandandare di conformarsi alle considerazioni svolte nella delibera in riferimento alla corretta applicazione degli articoli 35 e 36 del decreto legislativo 50/2016.

Sotto esame la scelta di affidare i servizi con procedura negoziata, sebbene considerati nel loro insieme,  gli appalti avrebbero avuto un importo annuale superiore al valore massimo consentito che derogare all'obbligo di procedere con una gara formale.

Sia chiaro, la divisione in lotti è corretta, ma senza sottostimare il valore degli affidamenti. Pur dando atto che si tratta di «una vicenda limitata nel tempo», l'Anac evidenzia che:

«la sussistenza di ragioni di necessità ed urgenza non consente alle stazioni appaltanti di suddividere in diverse procedure negoziate, senza previa pubblicazione di un bando di importo inferiore alle soglie europee, affidamenti che devono essere assegnati mediante un'unica gara ed il cui valore deve essere calcolato complessivamente».

L'Autorità insiste e sottolinea che:  

«l'urgenza costituisce il presupposto per la riduzione dei termini nelle procedure ordinarie o per il ricorso alla procedura negoziata, oltre che dell'avvio anticipato dell'esecuzione contrattuale, ma non certamente per giustificare il mancato rispetto delle regole che governano il calcolo dell'importo a base di gara».

In estrema sintesi, le ragioni di urgenza, non possono giustificare «una deroga alle disposizioni sul calcolo dell'importo del contratto, finalizzata ad utilizzare procedure riservate ad importi inferiori alle soglie di rilevanza europea».

Si ribadisce che Anac non contesta la divisione in lotti,  che deve essere incoraggiata per agevolare la partecipazione delle PMI al mercato degli appalti, come previsto dalle norme europee e dal codice, ma  sottolinea  che comunque avrebbero dovuto andare in gara in un’unica procedura.

Si legge nella delibera:

«anche quando la stazione appaltante si avvale, opportunamente, della prerogativa di suddividere in lotti gli affidamenti che devono essere effettuati nell'arco dell'anno, in ossequio alle indicazioni contenute nell'art. 51 del d.lgs. n. 50/2016, occorre che il valore degli stessi lotti sia computato complessivamente, al fine di individuare la procedura di aggiudicazione da applicare, senza incorrere nell'artificioso frazionamento».

Per completezza occorre anche precisare che Anas si è difesa argomentando sulla necessità di  garantire la sicurezza della circolazione stradale,  ha dovuto procedere con urgenza all'affidamento di più appalti, nel minor tempo possibile:

«Al momento della consegna ad Anas - segnala in una nota la stessa Autorità - lo stato di manutenzione delle strade era gravemente carente ed è stato necessario ripristinare prontamente le condizioni di sicurezza con il taglio e la potatura degli alberi e la pulizia stradale. Quanto alla pulizia degli uffici, si è scelta la procedura negoziata per garantire la copertura del servizio in continuità e assicurare salute e sicurezza sui luoghi di lavoro visto che i contratti vigenti erano in scadenza».

Motivazioni che  sono state di fatto considerate insufficienti dall'Autorità che conclude il provvedimento raccomandando alla stazione appaltante, per i futuri affidamenti, di conformarsi alle indicazioni della delibera ma  chiedendo pure ad Anas  di comunicare le sue determinazioni entro 30 giorni.

Conclusioni

Questa deliberazione suona nel suo complesso fuori dal coro, perché nel PNRR si introduce a regime una procedura negoziata d’urgenza ove l’urgenza per volontà del Governo è il termine finale del PNRR 2026. Il Tar del Lazio nelle prime due cause aventi ad oggetto opere ferroviarie su PNRR ha sentenziato che la suddivisioni in lotti non è obbligatoria, il lotto unico per milioni di euro va bene.