MELIUSform | Le pratiche commerciali scorrette

A cura di Francesca Rosato, Antonino Romeo, Riccardo Proietti (partecipanti all'Executive Master in Giurista d'Impresa - RM)

All’interno dell’amplissimo mondo dell’Intellectual property troviamo una miriade di argomenti riferibili all’impresa, intesa non solo come nozione giuridica desunta dall’art. 2082 c.c., bensì nel più vasto orizzonte degli affari e dei rapporti giuridici che costituisce e che comunque la vedono oggetto di interessi. Interessi che, ovviamente, non possono che essere ricompresi nella disciplina settoriale che riguarda gli argomenti ed oggetti specifici cui si riferisce.

Una tematica assai rilevante per le imprese di ogni dimensione è quella riferita alle modalità di attuazione delle proprie pratiche commerciali, che oggi possono vantare delle modalità assai più precise e incisive visto lo sviluppo dei mezzi di comunicazione.  Infatti, le possibilità di raggiungere un gran numero di consumatori, nonché la concorrenza sempre maggiore tra professionisti del settore commerciale, ha reso necessario una regolamentazione delle modalità con cui le imprese si rivolgono al mercato.

Due sono stati gli aspetti che hanno segnato questo tipo di disciplina: 1)La regolamentazione della concorrenza nel mercato tra aziende, 2) La disciplina riferita alle pratiche commerciali poste in essere dalle stesse.

Ed è quest’ultimo aspetto ad essere oggetto del nostro focus.

Legislazione e fonti

- Direttiva 84/450/CEE

- Direttiva 97/7/CE

- Direttiva 98/27/CE

- Direttiva 2002/65 CE

- Regolamento (CE) 2006/2004

- Direttiva 2005/29/CE

- Legge n. 284/1990

- Legge n. 287 del 1990

- Decreto legislativo del 6 settembre 2005 n. 206 c.d. Codice del Consumo

- Decreto legislativo 2 agosto 2007 n. 145

- Decreto legislativo 2 agosto 2007 n. 146 riferita alle pratiche commerciali scorrette

Organo Competente

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (d’ora in poi “autorità” oppure AGCM) è una Autorità amministrativa indipendente che svolge la sua attività e prende decisioni in piena autonomia rispetto al potere esecutivo. È stata istituita con la legge n. 287 del 10 ottobre 1990, recante "Norme per la tutela della concorrenza e del mercato”. L'AGCM è un organismo, conosciuto anche come Antitrust, nato per reprimere la pubblicità ingannevole diffusa con qualsiasi mezzo: stampa, radio, televisione e anche sul web, cui sono state demandate sempre maggiori funzioni. Dal 2000 il legislatore gli conferisce la competenza a valutare la pubblicità comparativa, sino ad allora non ammessa nell’ordinamento nazionale.

Solo nel 2005, però, all’Autorità è concesso il potere di sanzionare con multe le imprese che non rispettano la regolamentazione nazionale.

Nel 2007 all’AGCM viene demandato il potere di vigilare e controllare le pratiche commerciali scorrette delle imprese nei confronti del Consumatore, in attuazione della direttiva Europea 29/2005/CE.

Dal 2014 l’autorità vigila sul rispetto delle nuove norme sui diritti dei consumatori introdotte dal D.LGS. 21/2014 in recepimento della Direttiva europea n. 83/2011 UE.

Struttura dell’AGCM

La struttura dell’Autorità è suddivisa in 3 Direzioni Generali: “Direzione Generale per la concorrenza”, “Direzione Generale per la Tutela del Consumatore” e “Direzione Generale Amministrazione” sovrastanti le Direzioni e strutture dirigenziali articolate in più uffici.

Per il nostro ambito d’interesse analizziamo la Direzione Generale per la Tutela del Consumatore a sua volta articolata in 3 direzioni settoriali con diverse competenze:

- Direzione A: Industria primaria, energia, trasporti e commercio;

- Direzione B: Comunicazione finanza e assicurazioni, posta e immobiliare;

- Direzione C: Industria pesante, chimica, farmaceutico e agroalimentare, meccanico e tessile, turismo e altri servizi.

Ogni settore provvede alla trattazione delle questioni relative alle pratiche commerciali scorrette e alle violazioni dei diritti dei consumatori nei contratti a norma del D. Lgs. 206/2005, alla pubblicità ingannevole e comparativa (D. Lgs. 145/2007), alle clausole vessatorie inserite nei contratti tra professionisti e consumatori (art. 37 bis D. Lgs. 206/2005) e al divieto di discriminazione (artt. 29 e 30 del D. Lgs. 59/2010).

La direzione, oltre a curare il dialogo, i rapporti con gli organismi che esercitano competenze analoghe e i contatti con le istituzioni comunitarie, offre la prima tutela al Consumatore attraverso il servizio di call center con il quale informa e supporta chi vi si rivolge, assiste e orienta circa le modalità di segnalazione di pratiche commerciali potenzialmente scorrette. Provvede altresì agli adempimenti connessi ai relativi procedimenti aperti presso di essa. L’attività è strettamente procedimentalizzata in tutti i settori in cui è suddivisa e vanta una disciplina mista legale e regolamentare. Infatti i procedimenti aperti avverso le imprese sospettate di aver operato con pratiche commerciali scorrette o di aver violato i diritti dei consumatori nei contratti o di aver applicato clausole vessatorie sono disciplinati dal D. LGS. 6 settembre 2005 n. 206 c.d. codice del Consumo.

Nel concreto di quella che può essere definita attività “repressiva”, l’AGCM agisce d’ufficio o su segnalazione del consumatore o delle Associazioni che li rappresentano.

Ha così inizio l’attività istruttoria, sotto la guida di un responsabile del procedimento nominato dalla Direzione di competenza, che utilizza gli organi della medesima per verificare se la segnalazione abbia dei profili di consistenza tali da giustificare un intervento. Vengono quindi avvisate le imprese verso le quali si è aperta la procedura della possibilità di difendersi “personalmente o a mezzo di procuratore speciale, nel termine fissato contestualmente alla notifica ed hanno facoltà di presentare deduzioni e pareri in ogni stadio dell'istruttoria, nonché di essere nuovamente sentiti prima della chiusura di questa” (ex art. 14 Legge 10 ottobre 1990, n. 287).

Finalità e Poteri

I principali ambiti di intervento dell’Autorità sono:

a) Garantire la tutela della concorrenza e del mercato a norma della Legge n. 287 del 1990 pubblicata in Gazzetta Ufficiale del 13 ottobre 1990, n. 240 “Norme per la tutela della concorrenza e del mercato”

b) Contrastare le pratiche commerciali scorrette nei confronti dei consumatori e delle microimprese, tutelare le imprese dalla pubblicità ingannevole e comparativa, nonché vigilare affinché nei rapporti contrattuali tra aziende e consumatori non vi siano clausole vessatorie;

- Decreto legislativo n. 206 del 2005 (Codice del Consumo)

- Decreto Legislativo n.145 del 2007

c) vigilare sui conflitti di interesse in cui possono incorrere i titolari di cariche di Governo;

- Legge n. 215 del 2004

d) attribuire alle imprese che ne facciano richiesta il rating di legalità.

- Decreto legge n.1 del 2012, art. 5-ter

Inoltre, le competenze dell’Autorità comprendono anche: la repressione degli abusi di dipendenza economica che abbiano rilevanza per la tutela della concorrenza e del mercato, la vigilanza sui rapporti contrattuali nella filiera agro-alimentare, l’applicazione della normativa nazionale relativa al ritardo nei pagamenti; il potere di vigilanza sulla commercializzazione dei diritti sportivi; i poteri consultivi previsti dal Codice delle comunicazioni elettroniche in materia di trasferimento delle radiofrequenze e di analisi dei mercati rilevanti dei prodotti e servizi relativi alle comunicazioni elettroniche.

I poteri dell’AGCM sono disciplinati da regolamento interno che procedimentalizza l’istruttoria, tenendo sempre in considerazione la garanzia del contraddittorio e la piena cognizione degli atti e delle verbalizzazioni da parte dell’impresa (artt. 27, co. 11 D. Lgs. 146/2007).

Le indagini vengono condotte attraverso la richiesta all’attenzionata di fornire informazioni e di esibire documenti utili ai fini dell'istruttoria, nonché provvedere ad ispezioni al fine di controllare i documenti aziendali e prenderne copia.

A tal fine si avvale della collaborazione di altri organi dello Stato, segnatamente della Guardia di Finanza.

Qualora a conclusione del procedimento l’AGCM ravvisi delle infrazioni potrà inibire le condotte che ritiene lesive della norma di riferimento, chiedendo entro un termine che ritiene congruo di eliminare le condotte fraudolente, all’impresa responsabile.

Nel caso in cui la condotta sia ritenuta particolarmente grave, o protrattasi per un tempo eccessivamente lungo, all’autority è conferito il potere di comminare una sanzione amministrativa pecuniaria fino al dieci per cento del fatturato realizzato in ciascuna impresa o ente nell'ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida, determinando i termini entro i quali l'impresa deve procedere al pagamento della sanzione.

“In caso di inottemperanza alla diffida di cui al comma 1, l'Autorità applica la sanzione amministrativa pecuniaria fino al dieci per cento del fatturato ovvero, nei casi in cui sia stata applicata la sanzione di cui al comma 1, di importo minimo non inferiore al doppio della sanzione già applicata con un limite massimo del dieci per cento del fatturato come individuato al comma 1, determinando altresì il termine entro il quale il pagamento della sanzione deve essere effettuato. Nei casi di reiterata inottemperanza l'Autorità può disporre la sospensione dell'attività d'impresa fino a trenta giorni” (ex comma II dell’art. 15 Legge, 10/10/1990 n° 287).

Impugnazioni

Diffide ad astenersi dal proseguire la condotta ritenuta illegittima nonché sanzioni amministrative pecuniarie sono ricorribili dinanzi al TAR Lazio, il quale ha competenza esclusiva riguardo le tematiche affrontate.

In questa sede l’impresa ricorrente ha la possibilità di ottenere un controllo giudiziale sulla procedura istruttoria al fine di verificare la regolarità del procedimento sindacando la fase istruttoria.

Ha altresì l’opportunità di verificare l’iter argomentativo che il Collegio ha seguito per la decisione impugnata.

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- Pratiche Commerciali Aggressive e il caso “Antitrust su ACEA, EDISON, ENEL ed ENI”