Responsabilità del prestanome e società offshore: tra riservatezza e norme antiriciclaggio

E’ prassi di molte società, per meglio tutelare la privacy dei loro amministratori, o per diverse ragioni, fare ricorso alla figura dell’amministratore di comodo o prestanome. Quest’ultimo, denominato spesso testa di legno, pur firmando gli atti e comparendo nei rapporti esterni intrapresi dalla società, non esercita nessuna attività di gestione. Ogni decisone resta in capo all’amministratore di fatto.

Nonostante il suo ruolo, l’amministratore di comodo non andrà esente da responsabilità sia civile che penale per gli atti di mala gestio della società. Invero, le ultime sentenze hanno rinvenuto una responsabilità concorrente sia dell’amministratore occulto che dell’amministratore di comodo, quest’ultimo proprio in virtù della sua condotta omissiva, consistente nella mancata e consapevole adozione di comportamenti che avrebbero impedito il verificarsi dell’evento lesivo per la società. Dunque, gli amministratori di diritto, sono investiti di una vera e propria posizione di garanzia nei confronti del bene sociale e spetta a loro il compito di vigilare e attivarsi in tutti i casi in cui vi siano condotte pregiudizievoli per la società o i creditori.¹ L’amministratore di diritto, seppur estraneo alla gestione della società ha l’obbligo di intervenire per impedire la realizzazione di fattispecie criminose. Solo in questo modo l’amministratore di diritto potrà andare esente dalla responsabilità prevista dall’art. 40 c. 2 del codice penale, a norma del quale non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo. Naturalmente, la responsabilità dell’amministratore di diritto per omissione degli obblighi in vigilando è stata affermata anche dalla giurisprudenza civile².

La figura dell’amministratore di diritto è spesso utilizzata dalle società Offshore. Letteralmente la società offshore è una società costituita fuori dalle acque territoriali. Questa definizione porta la mente agli anni del proibizionismo americano, quando l’alcol e i giochi d’azzardo erano vietati sul continente e alcuni imprenditori ebbero l’idea di realizzare dei veri e propri casinò in alto mare, dove scorrevano altresì fiumi di alcol. Nella concezione attuale la società offshore è una società registrata in uno stato straniero, il cui fondatore ha il domicilio in un paese diverso e la cui attività è svolta in un paese terzo, diverso da quello in cui è registrata. Sedi privilegiate per l’apertura di società offshore sono i cosiddetti paradisi fiscali, cioè gli stati caratterizzati da una tassazione bassissima o inesistente. Tra i paradisi fiscali più noti rientrano le Bahamas, Barbados, Bermuda, Cipro Curaçao.³ Alcuni dei paradisi fiscali più ambiti offrono ampia garanzia di riservatezza alle aziende, assicurano l’anonimato per qualsiasi operazione, inclusa l’apertura di conti bancari; inoltre garantiscono la privacy sui beni posseduti dalla società e consentono l’emissione di carte di credito anonime sui principali circuiti.

La legalità di queste società non è messa in dubbio, ma sicuramente molti dubbi sorgono sulla affidabilità e sulla sicurezza di intraprendere con le stesse validi rapporti commerciali.  La loro attività di impresa è diventata ancora più difficile con le nuove disposizioni in tema di riciclaggio. In ambito europeo di notevole interesse è la direttiva n. 2018/843 del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 30 maggio 2018, detta V direttiva, che si affianca, modificando e non sostituendo la precedente del 2015. L’Unione Europea, con tale direttiva, ponendosi su una strada di continuazione rispetto al passato, mostra un arduo impegno per promuovere la trasparenza di informazione. In tal senso la direttiva pone notevole attenzione al titolare effettivo dell’impresa. Nello specifico è previsto che i soggetti obbligati devono identificare il cliente e verificarne l’identità sulla base di documenti, dati o informazioni ottenuti da una fonte attendibile e indipendente, compresi, se disponibili, i mezzi di identificazione elettronica.⁴ Inoltre, qualora il titolare effettivo individuato sia il dirigente di alto livello, i soggetti obbligati adottano le misure ragionevoli necessarie al fine di verificare l’identità della persona fisica che occupa una posizione dirigenziale di alto livello e conservano registrazioni delle misure adottate, nonché delle eventuali difficoltà incontrate durante la procedura di verifica.⁵ La direttiva, inoltre, arricchisce la definizione di soggetto obbligato a conformarsi agli obblighi antiriciclaggio, aggiungendovi  tra gli altri i prestatori di servizi di cambio tra valute virtuali e valute legali; i prestatori di servizi di portafoglio digitale, i galleristi, i gestori di case d’asta e gli antiquari.⁶

Gli stati membri avrebbero dovuto recepire la direttiva entro il 10 gennaio 2020. L’Italia ha provveduto in tal senso con il decreto legislativo 125/2019 del 26 ottobre 2019, entrato in vigore il 10 novembre 2019 che apporta rilevanti modifiche al Decreto legislativo n. 231/2007. Anche in ambito interno, rilevante importanza viene data al titolare effettivo. E’ interessante notare, come nel caso di una persona giuridica privata, i titolari vengano cumulativamente individuati nei fondatori, ove in vita, nei beneficiari, quando individuati o facilmente individuabili e nei titolari di poteri di rappresentanza legale, direzione e amministrazione della persona giuridica. Infine, è ratificato anche che, nelle ipotesi in cui l’applicazione dei criteri di cui alla normativa non permetta di individuare in maniera inequivocabile uno o più titolari effettivi, il titolare effettivo “coincide con la persona fisica o le persone fisiche titolari, conformemente ai rispettivi assetti organizzativi o statutari, di poteri di rappresentanza legale, amministrazione o direzione della società o del cliente comunque diverso dalla persona fisica.”⁷

Una tale disciplina, lascia dubbi in merito al rispetto della privacy delle persone coinvolte. Infatti, se da un lato vi è la necessità primaria di predisporre misure adeguata per il contrasto del fenomeno del riciclaggio e per combattere il finanziamento al terrorismo, dal lato opposto c’è la necessità di tutelare il diritto alla riservatezza delle persone coinvolte. Sul tema è intervenuto più volte il Garante della privacy, che esprimendo un parere favorevole sul decreto di recepimento, ha però sottolineato come la raccolta e il successivo trattamento dei dati personali da parte dei soggetti obbligati debbano essere limitati a quanto necessario per conformarsi alla direttiva, evitando così un trattamento per altri scopi, ad esempio per fini commerciali.

Ad oggi, i paradisi fiscali, rientranti nella black list dell’Unione Europea sono ben 12⁸, mentre altri Pesi, sono riusciti ad attuare le riforme fiscali previste dall’Unione Europea, uscendo così dalla lista grigia⁹. La lista è in continuo aggiornamento e vedremo se nel futuro i paesi sceglieranno di porsi in un’ottica di collaborazione e di scambio informazioni con l’ Unione o preferiranno tutelare la riservatezza dei propri investitori.

[1] Corte di Cass. 11 aprile 2012 n. 25432

[2] Tra tutte Corte d’Appello di Milano Sez. IV sent. 30 novembre 2012 n. 3853

[3] Lista di paesi redatta dall’Oxfam

[4] Art 13 par. 1 lett. a) così come modificato dalla direttiva UE 843/2018

[5] Art 13 lett. b) così come modificato dalla direttiva UE 843/2018

[6] Art. 2, paragrafo 1, punto 3) let. c) così come modificato dalla direttiva UE 843/2018

[7] Art 20 c. 5 del d.lgs 123/2007 così come modificato dal d.lgs  125/2019.

[8] The EU list of non-cooperative jurisdictions for tax purposes 1. American Samoa 2 Cayman Islands 3 Fiji 4. Guam 5. Oman 6. Palau 7. Panama 8. Samoa 9. Seychelles  10. Trinidad and Tobago 11. US Virgin Islands 12. Vanuatu

[9] Escono dalla lista grigia 16 Paesi: Antigua e Barbuda, Armenia, Bahamas, Barbados, Belize, Bermuda, Isole Vergini britanniche, Capo Verde, Isole Cook, Curaçao, Isole Marshall, Montenegro, Nauru, Niue, Saint Kitts e Nevis, Vietnam.

Questi ed altri temi sono affrontati nei Master in Business Law