Tecniche di Redazione dei Contratti Internazionali (Parte II): La stipulazione del contratto internazionale
A cura di A. Alessio e S. Gelormini (partecipanti in area Legale)
Preliminarmente alla stipulazione di qualsivoglia contratto, specie se di natura internazionale, è quanto mai opportuno individuare il contesto giuridico-economico in cui il medesimo dovrà eseguirsi, avendo ben chiare tanto le questioni di maggior rilievo su cui potrà vertere la trattativa, quanto le condizioni contrattuali ritenute accettabili rispetto a quelle, viceversa, da rifiutarsi ovvero da negoziare al fine di raggiungere l’obiettivo che la parte contraente si ponga.
Obiettivi del contratto e le intese preliminari
Al fine di intraprendere le trattative utili e necessarie alla predisposizione di un contratto che soddisfi gli interessi di tutte le parti contraenti, le stesse solitamente redigono documenti di carattere precontrattuale a ciò necessari, in cui vengono individuati gli obiettivi che intendono raggiungere a mezzo del contratto, le modalità e le condizioni da soddisfare per il raggiungimento dei medesimi, nonché gli elementi giuridici essenziali che dovranno connotare il contratto.
Tra gli altri aspetti giuridici pregnanti, pertanto, i documenti precontrattuali - vuoi redatti nella forma di accordo bilaterale (c.d. Memorandum Of Understanding), vuoi quale reciproco scambio di lettere d’intenti (c.d. Letter Of Intentions) possono stabilire:
- la scelta della legge applicabile;
- la sussistenza di eventuali norme imperative che non possano pattiziamente essere derogate;
- la tempistica occorrente a che una parte contraente possa effettuare le opportune verifiche circa - ad esempio - la solidità finanziaria della controparte;
- le condizioni atte ad evitare e prevenire, per quanto possibile, comportamenti non trasparenti o scorretti tra le parti durante le trattative.
Unitamente a detti accordi precontrattuali, le parti, in aderenza ad un generale principio di buona fede nella condotta delle trattative, perfezionano anche accordi non divulgativi o di riservatezza (es.: Non-Disclosure Agreement, Confidentiality Agreement), volti tanto ad imporre a ciascuna parte l’obbligo, per un determinato periodo di tempo anche eccedente il termine delle trattative, di non divulgare informazioni riservate delle quali siano venute a conoscenza durante la fase delle trattative (es.: il know-how aziendale o le informazioni riguardanti i diritti di proprietà intellettuale), quanto a non tenere nascosti elementi che, laddove noti alla controparte, determinerebbero una negoziazione di tipo diverso ovvero, se del caso, addirittura l’interruzione delle trattative nel loro complesso.
È bene precisare che, pur non avendo tali accordi precontrattuali natura vincolante (e come tali assimilabili nel nostro ordinamento al concetto di minuta o di c.d. puntuazione), tuttavia, in taluni ordinamenti giuridici - specie di common law - l’abbandono delle trattative imputabile ad una delle parti può determinare in capo alla medesima un obbligo di natura risarcitoria; dovrà, dunque, rivestire un’importanza non certo trascurabile l’aspetto legato all’accuratezza ed alla ponderazione nella redazione degli accordi precontrattuali e di ciascuna clausola in esso contenuta.
Elementi essenziali e la forma
Il contratto internazionale, alla pari di ogni accordo negoziale, deve disciplinare gli aspetti e gli elementi considerati come essenziali dalle parti contraenti e che possono sinteticamente individuarsi come segue:
- premesse e condizioni generali del contratto (con esse le parti indicano i presupposti fondamentali che le hanno indotte alla stipulazione e ben potrebbero essere utilizzati nuovamente anche per tutti i contratti che le parti stipuleranno in futuro, lasciando alle condizioni speciali di contratto gli aspetti di dettaglio o comunque le specificazioni occorrenti);
- glossario (con esso si intende dare compiuta definizione al significato di ciascun sostantivo, verbo o espressione che debba intendersi rilevante per il contratto, onde evitare qualsivoglia fraintendimento interpretativo);
- dati delle parti;
- entrata in vigore dell’accordo;
- descrizione dettagliata delle prestazioni di ciascuna parte;
- il corrispettivo;
- individuazione dei possibili casi di inadempimento;
- clausole limitative o che esonerano la responsabilità (es.: force majeure clause: che contempla una esclusione della responsabilità - liability - del contraente interessato da eventi che si sottraggono alla sua volontà - will - e al suo controllo - control - e che sono tali da rendere impossibile l’adempimento degli obblighi contrattuali; hardship clause: in forza della quale la prestazione, pur non impossibile, è divenuta talmente onerosa per uno dei contraenti da rendere iniqua la prosecuzione del rapporto contrattuale nei termini originariamente pattuiti);
- rimedi a disposizione della parte adempiente (es.: liquidated damages e penalty clause equiparabile alla nostra clausola penale ed alla richiesta di risarcimento danni; performance bond: quale garanzia di buona esecuzione del contratto rilasciata, generalmente da una banca, a favore del committente in caso di inadempimento);
- legge regolatrice del contratto (governing law);
- foro competente o clausole compromissorie (Jurisdiction – A.D.R.)
- la sottoscrizione (precisando che la conclusione del contratto internazionale avviene, sì, con l’incontro della proposta di una parte e l’accettazione dell’altra, ma che il momento in cui avviene tale incontro e, dunque, il perfezionamento del contratto, è diverso a seconda degli ordinamenti. Nei paesi di common law, infatti, il contratto è valido anche quando al proponente perviene un’accettazione dal contenuto anche parzialmente non conforme alla proposta);
- gli allegati.
Quanto alla forma del contratto, corre l’obbligo di rammentare che essa può e deve essere scritta, unicamente laddove sia espressamente prevista come tale dalla legge regolatrice del contratto, e pertanto, qualora detto presupposto non sia richiesto dell’ordinamento prescelto, anche un mero accordo verbale avrà piena efficacia vincolante tra le parti.
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